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sexta-feira, 3 de junho de 2011

PRINCIPIOS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO SEGÚN ALBERTO VÉLEZ RODRÍGUEZ


Mi hermano Alberto Vélez Rodríguez (1941-2004), nacido en Bogotá y fallecido en Medellín, fué un dedicado estudioso de los temas de la filosofía del derecho, disciplina en la que defendió su tesis de doctorado en Filosofía en la Universidad Pontificia Bolivariana, poco antes de fallecer. Comenzó su vida profesional como Magistrado (fué Juez en varias localidades del Departamento de Antioquia) y después se dedicó a la vida académica, como catedrático en la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín, en donde había realizado sus estudios de postgrado, en el Instituto de Derecho Penal y Criminología. Cursó también estudios de especialización en el área de la Metodología de la Educación Superior, en la Universidad Estadual de Londrina (Paraná, Brasil). Alberto se había graduado en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, después de haber iniciado sus estudios jurídicos en Bogotá, en la prestigiosa Universidad del Rosario. En la Universidad de Medellín ocupó altos cargos en la administración, llegando a Rector de esa institución.

Quiero rendirle a mi hermano Alberto, en este espacio, un sentido homenaje, divulgando uno de sus trabajos relacionados con la Filosofía del Derecho, que era la disciplina jurídica de su predilección.

 

El problema actual del hombre y el sentido de la Filosofía

Alberto Vélez Rodríguez

 La Filosofía general y, por lo tanto también la Filosofía del Derecho, envuelve siempre el problema del hombre. Por ello, cualquier reflexión acerca de la perspectiva filosófica no puede hacerse sin responder a las siguientes preguntas:
¿Cuál es hoy la problemática del hombre? ¿Cuál es el sentido de la Filosofía? Es preciso responder a la primera pregunta afirmando que esa problemática no es nueva. En efecto, el hombre filosofa (desde que comenzó a sustituir el mito con su capacidad de razonar) porque tiene consciencia de que su ser está vacío, vacuidad que no la colma el devenir de su vida cotidiana. Quiere saber que hay más allá de ese diario vivir, y como lo invade la insatisfacción de su existencia, siente la necesidad de resolver esa problemática fundamental. Entonces se inquieta, se asombra y se interroga a propósito de todo. El que así inquiere, es consciente de su pequeñez, de su ignorancia. Por esto los griegos no consentían en ser llamados sabios sino tan sólo amigos de la sabiduría. El asombro, en tanto pasión del filósofo, es el ser de la filosofía, ser que no se queda sólo como su origen, sino que la sostiene y domina por completo.[1] Como  dice el Estagirita: al filósofo lo mueve la admiración y buscar explicaciones y admirarse es admitir que se ignora, de ahí que los primeros filosofaron para librarse de la ignorancia, buscando el saber por el saber y no por miras de utilidad”.[2]

De conformidad con la manifestación Aristotélica, la filosofía no entraña utilidad inmediata en la relación del hombre con el mundo, su objetivo es el saber por el saber, y pareciera que no sirve para nada, porque a nada conduce, sin embargo, no se puede transformar el mundo si no es comprendiéndolo,[3] y comprenderlo es función de la filosofía. A su vez, la comprensión del mundo envuelve el sentido mismo de la vida humana. La filosofía, pues, se pregunta por el ser y trata de darle una respuesta racional y no mítica a esa pregunta. El filósofo no ceja en su empeño por indagar lo que significa el mundo para el hombre y el hombre para sí mismo:

“Lo que define primariamente la filosofía es la pregunta que la moviliza: ¿Qué es todo esto? A esta pregunta no se puede responder con un mito. Hay que responder con una filosofía”.[4]

Esa pregunta por el ser envuelve un núcleo contradictorio que se halla en la raíz misma del pensamiento filosófico: Tenemos la vivencia del ser, pero al mismo tiempo su ausencia, su distancia. Por eso Lyotard[5] la compara con el deseo, que es presencia y ausencia, porque “quien desea ya tiene lo que le falta, de otro modo no lo desearía, y no lo tiene, no lo conoce, puesto que de otro modo tampoco lo desearía”.[6]

La Filosofía no puede prescindir de la dignidad del ser pensante ni de la esencia del ser:

...la respuesta a la pregunta: ¿qué es eso de filosofía? consiste en que correspondamos ("entsprechen") a aquello hacia donde la filosofía está en camino. Y esto es: el ser del ente”.[7]

El hombre puede no hacer ciencia, pero no puede evitar filosofar, porque en su propia vida se halla inserta la paradoja que mueve la inquietud filosófica:

“He aquí por qué filosofar: porque existe el deseo, porque hay ausencia en la presencia, muerte en lo vivo; y porque tenemos capacidad para articular lo que aún no lo está; y también porque existe la alienación, la pérdida de lo que se creía conseguido y la escisión entre lo hecho y el hacer, entre lo dicho y el decir; y finalmente porque no podemos evitar esto: atestiguar la presencia de la falta con la palabra. En verdad, ¿cómo no filosofar?”[8]

Claro está que la admiración o el asombro y la problemática que envuelve la existencia humana, que indudablemente nos mueven a filosofar, no se explican ni se centran sólo en ese producto psíquico al que se refiere Lyotardt: el deseo.

Cuando el hombre trata de responder a la pregunta que moviliza a la filosofía, toma consciencia de la pérdida del ser; del ser auténtico: el hombre; el hombre en su integridad, real, situado, indigente y contingente; el auténtico e inexcusable ser para el filósofo; el eterno ausente de sí mismo. Por consiguiente, no dudo en centrar el afán de la Filosofía en el rescate del ser, imperativo incontestable del filósofo hodierno.

Lo ya dicho, anticipa la respuesta a la segunda pregunta, porque no otro ha de ser el sentido de la Filosofía que la búsqueda del ser. ¡Qué infortunio ha representado para el hombre la preterición de ese genuino sentido de la Filosofía! ¡Cuántas ignominias ha debido cargar la especie humana cuando el discurso filosófico ha desviado su rumbo y se torna vacío! Sin lugar a dudas, convertimos al hombre en objeto o en elemento manipulable o en ciego producto causal o en instrumento técnico o sistémico, en la medida en la que lo sustraemos del centro de la reflexión y la Filosofía deja de ser Filosofía del hombre. De suerte que no otra cosa sucede con la Filosofía del Derecho cuando el hombre se convierte un instrumento jurídico en lugar de poner el Derecho a su servicio. La Filosofía del Derecho pierde su sentido si no asume al Derecho como un instrumento al servicio del ser; al servicio del hombre, obviamente considerado en su coexistencia o dimensión de su intersubjetividad.

Sería infantil creer que el hombre nunca se ha encontrado consigo mismo. La historia del pensamiento testimonia múltiples encuentros, pero cuando se ha colocado el ser humano en el centro del pensamiento filosófico, se ha envanecido, se ha llenado de orgullo, de soberbia y se ha perdido. Por eso puede decirse que la historia de la Filosofía del Derecho se ha tejido en torno de la pérdida del ser.

El ser del hombre es preciso concretarlo en la vida humana, puesto contemporáneamente asistimos al tránsito de la Filosofía del Conocer a la Filosofía de la vida, lo que no quiere decir que se abandone la problemática del conocimiento cuyas posibilidades se orientan ahora desde la vida humana. Es decir, lo que deseamos, lo que existencialmente requerimos no lo hallamos en la abstracción ni en nuestra asilada existencia, sino con un carácter funcional en nuestra propia vida. Mirar la vida para reflexionar acerca de los problemas del hombre, fue un recurso que nos legó tanto el utilitarismo como el pragmatismo.

No tenemos otra forma de avizorar la vida que a través de la conducta humana; del comportamiento del hombre en la sociedad. En realidad, el hombre alcanza su plenitud a través de su desarrollo orgánico, al que lo ha acompañado la interrelación con un ambiente natural y social. Como en dicho desarrollo se forma el yo, la tarea de realizarse el hombre es fundamentalmente social  y no puramente individual. Por ello, el trasfondo social, que se va construyendo con la internalización constante de ese proceso de autocreación, se expresa en todos sus actos de productividad.[9] Desde este punto de vista puede afirmarse que el hombre, más que tener un cuerpo, es su cuerpo, el que tiene un ser natural y social.

El hombre en su corporeidad, cuando entra en contacto con la naturaleza y con los demás hombres, cuenta ya con una compleja estructura que hace imposible concebir la existencia de una percepción primigenia y única o un pensamiento puro. En efecto, la evolución total del Universo, la estructura social, la herencia y el pasado cultural son cargas de las que se impregna la concepción que  es el hito que señala el trayecto germinal del nuevo ser. Se va poniendo de manifiesto lo inadmisible de las corrientes que admiten la realidad sólo de lo objetivo, de la realidad en sí, que se refleja tal cual es en la conciencia, independientemente de la subjetividad.

La concepción unitaria del hombre, que es una tarea de concreción (en su dimensión categorial respectiva) iniciada por la sofística, supone retornar el sujeto a su mundo, en  el que se realice como tal, en la praxis con los otros seres en la que las cosas  tengan sentido para él.[10]

Esa identidad de sustrato entre el alma y  el cuerpo supone, entonces, retornar a la unidad conceptual del mundo, dentro de la que no cabe una separación tensa de la  conciencia y la realidad cósmica, sino la integración del hombre con el universo que explica la mismidad del ente humano como ser-en-el-mundo.

Los hombres como todos los demás seres vivos, son desde el punto de vista fenoménico individuales y tienen un principio de organización interna y por ello, hay adecuación entre su forma fenoménica y el principio de organización y están dotados de autonomía (relativa) organizacional, organística y existencial. Este carácter autónomo de la organización viviente, contrasta con el carácter heterónomo de la organización de los seres físicos. Desde este punto de vista, en el que se destaca la autopoyesis vinculada a la estructura ontológica, se va perfilando esa entidad autónoma, fascinante, contingente, incierta e irrepetible de la vida de cada ser humano.

Desde la perspectiva de la intersubjetividad puede afirmarse que el saber que el hombre adquiere como ser-con-otros-activamente-en-el-mundo, es un saber de trabajo. Por lo tanto, la realización integral del hombre, es decir, su humanización en el sentido intersubjetivo, no se lograría sin el trabajo. No hay que olvidar que la ipseidad del hombre como cogito está determinada por su coexistencia, ya que el hombre conoce de una manera específica  porque otros lo han precedido en materia de conocimiento.[11]  Ese ser del hombre en el mundo no está, pues, caracterizado por una estancia pasiva como dasein, sino que como zusein es esencialmente un constante hacerse como ser autónomo, precisamente por su actividad práctica, en la que al mismo tiempo se expresa su existencia como totalidad. En efecto, yo, en mi integridad, en mi plenitud existencial me manifiesto en cada uno de mis actos. Por ejemplo, no puedo desconocerme como el yo metafísico que se trasunta desde mi dimensión biológica, pues como ser vivo, soy ya una organización autopoiética.[12]  El hombre no se queda en esa esfera puramente biológica, sino que además de "auto (geno-feno) organización",[13] es un sujeto que se hace y se conoce a sí mismo:

“El ser sujeto es todo-uno. Se computa a sí mismo no sólo en detalle, sino también en tanto que ser uno. Si se computa de este modo, se convierte de alguna manera en objeto de sí mismo. Si se conoce a sí mismo, se conoce, además objetivamente. No se puede obtener ningún conocimiento del sujeto sobre sí mismo por autorreferencia solamente   (Loiker, 1977, página 15). Llegamos, pues, a la paradoja de un sujeto que por ser sujeto verdaderamente, debe ser también su propio objeto”.[14]

Como el hombre no es un ser ahí, sino que se crea, se realiza y libera mediante su actividad práctica en el mundo, su vida no es un ser acabado, sino un tener que ser; un proyecto; una tarea constante a la que está destinado por el hecho de ser. Es cercanía porque nos hace ser, y es distancia porque tenemos que hacérnosla,  pues si bien nos la encontramos sin nuestro consentimiento, es un inagotado e inagotable imprevisto.

Nuestra vida empieza por ser la perpetua sorpresa de existir, sin nuestra anuencia previa, náufragos, en un orbe impremeditado. No nos hemos dado a nosotros la vida sino que nos la encontramos, justamente, al encontrarnos con nosotros.....En sus líneas radicales, la vida es siempre imprevista......no se siente nunca prefijada. Por muy seguros que estemos de lo que nos va a pasar mañana, lo vemos siempre como una posibilidad”.[15]

La vida es misión impuesta al hombre[16] y es deber porque si el hombre no consiente en su tener que ser y le da la espalda, a pesar de ello se está haciendo de esa manera. Irremediablemente nosotros estamos atados a la vida, pero no atados por la vida.

“La vida es lo más nuestro, puesto que nos hace ser: pero es lo más otro, puesto que no hace que seamos, o sea: el hombre al existir no sólo se encuentra con cosas que hay, y con las que tiene que hacerse, sino que se encuentra con que hay que hacerse, y ha de estar haciéndose; además de cosas, hay también lo que hace que haya”.[17]

La vida, como dice Recasens Siches,[18]  es todo lo que nos ocurre a cada instante, porque tan vida son esos momentos de la cotidianidad como los dramáticos. La vida es tanto colocarse explícitamente delante de los seres, como ese contacto irreflexivo con las cosas y los hombres. La vida es tanto parcelar el mundo para manipularlo, como también, abarcarlo en su totalidad para hallarle sentido a la humana existencia. La vida como ser-en-el-mundo-a-sabiendas, no transcurre tranquilamente sino que avanza cargada de problemas que debe afrontar el hombre a cada instante, hasta el punto de que el ser humano se desenvuelve en un constante e inagotable drama. El problematismo es peculiar de la vida, porque el hombre no es observador sino protagonista de su tener que ser, que puede ser lo que no tiene que ser, como cuando es desarraigado de su situación, o cuando siente que sucumbe inmerso en la necesidad o sometido a una opresión eternizada.

La vida humana es un tener que ser porque no está hecha; es un proyecto porque no es un ser acabado. Por eso la vida es ser y no ser; es afirmación de la existencia y es destrucción, y aquí precisamente se encuentra su dinámica. El ser del hombre es su vida, pero ésta es penuria, es vacuidad. El hombre siente la necesidad de resguardo y su vida le presenta agresividad. El hombre es un torrente de satisfacciones incumplidas de existencia: el ser humano se ve acosado por la sed, el hambre, el sueño, la desnudez, la ignorancia, la soledad, etc. Pero no solamente siente esas necesidades, sino que además tiene consciencia de ellas. He aquí otro de los dramas del hombre y al mismo tiempo el motivo que posibilita su realización.[19] Por eso la vida es un don pero al mismo tiempo es un proyecto que tiene que realizar el hombre; Ortega dice que

...no es nunca un problema resuelto, sino que, en todo instante, nos sentimos como forzados a elegir entre varias posibilidades....nuestra vida es nuestro ser. Somos lo que ella sea y nada más -pero ese ser no está predeterminado, resuelto de antemano, sino que necesitamos decidirlo nosotros, tenemos que decidir lo que vamos a ser.....vivir es constantemente decidir lo que vamos a ser. ¿No perciben la fabulosa paradoja que esto encierra? ¡Un ser que consiste, más que en lo que es, en lo que va a ser, por tanto, en lo que aún no es!.....No es el presente o el pasado lo primero que vivimos, no; la vida es una actividad que se ejecuta hacia adelante, y el presente o el pasado se descubre después, en relación con ese futuro. La vida es futurición, es lo que aún no es”.[20]

Nuestro yo, como lo vimos, no es acabado sino que nos lo hacemos en cada instante. Así, cuando “nos redescribimos a nosotros mismos, redescribimos nuestra situación, nuestro pasado”. Nuestra vida es un proyecto que tenemos que hacérnoslo, pero no de cualquier manera, sino de la mejor manera posible. Rorty, al respecto expresa:

“Nosotros, los ironistas, tenemos la esperanza de hacernos, mediante esa redescripción continua, el mejor yo que podamos”[21]

La vivencia  de las necesidades proyecta al hombre hacia los otros seres con los que convive para satisfacer con ellos sus vacuidades. Por eso, estos seres son percibidos por el hombre como un conjunto de sentidos. El mundo, para el que el hombre es abertura, es el que colma aquellas vacuidades de la existencia, constitutivas de la vida humana. Cuando el hombre tiene la vivencia de la necesidad, simultáneamente vive el sentido del mundo, y anticipa la forma de satisfacer la necesidad. De esta suerte, cuando el hombre ha anticipado las posibilidades de su realización, ha también experimentado el valor, o lo que es lo mismo, ha vivido la perfección de su inacabada existencia, o sea, que se ha colocado en presencia de la realización de los modos de su zusein.[22] En esto consiste el sentido de la acción humana y el carácter esencial distintivo del ser humano.

Entonces, el sentido de la acción es el valor que tiene una doble configuración: de una parte, la naturaleza constituye el  entorno dentro del cual el hombre halla la satisfacción de sus posibilidades incumplidas de existencia. Esa realidad circundante cobra valor, cuando, conforme a sus ideales de perfección, el hombre anticipa las posibilidades de su realización en ella y le imprime una específica significación, porque la transforma convirtiéndola en objetivo final de su actividad. Y de otra, la perfectibilidad del zusein, se vive previamente al acto en virtud del cual se decide obrar de una determinada manera. Esa doble configuración demanda que el valor encarnado se constituya por una doble vía, como lo insinúa Ortega: 

“No deseamos una cosa porque la hayamos visto antes, sino al revés: porque ya en nuestro fondo preferíamos aquel género de cosas, las vamos buscando con nuestros sentidos por el mundo.....Todo ver es un mirar, todo oír es a la postre un escuchar, todo vivir un incesante, original preferir y desdeñar.

“En nada aparece acaso esto mejor que en el área estremecida de nuestros amores. En el fondo durmiente del alma femenina, la mujer, cuando lo es en plenitud, es siempre bella durmiente del bosque vital que necesita ser despertada”[23]

El carácter estimativo, o sea, la peculiaridad del acto vivencial de anticipación de la forma de realización humana, no es abstracto sino circunstanciado o situado, es decir, determinado por las condiciones concretas de existencia que constituyen la perspectiva del sujeto, condiciones en las que se halla presente la unidad del mundo que “se realiza en torno de nosotros y en nosotros”.[24] De esta manera, en la vivencia del valor ya está implícita una determinada concepción del hombre y  del mundo, y por eso las pautas de valoración (descontando las que proporciona la vivencia de lo absoluto; las que desde la creación se hallan en la Inteligencia Divina) se insertan en el ser histórico del hombre.

Tal acto de estimación que precede toda decisión humana, es también fundante de la actuación de los medios necesarios para alcanzar lo que el hombre prevé como posible realización de su zusein. Vale decir, el ser humano conduce la causalidad hacia un fin que ha vivido previamente como valioso porque satisface una necesidad vital de su existencia. El hombre no actúa porque sí, o porque esa es su naturaleza, sino porque su ser está vacío.[25] Desde ya se comprende que es dudosa la existencia de las llamadas ‘ciencias puras’.

Para colmar su necesidad el hombre va transformando la naturaleza, y en la medida en que con su trabajo la domina y se hace libre por conquistar su autonomía y trascender la necesidad, también va dejando sus huellas plasmadas en ella. Esos trozos de naturaleza impresos  con la vida humana; esos instrumentos que el hombre crea para dominar el mundo, así como ese acervo prerracional, configurado por una determinada atropo-cosmovisión, de acuerdo con el cual el hombre actúa, constituyen la cultura. La creación cultural supone decisiones que se hallan encerradas en esa misma creación, y las decisiones conllevan la vivencia de un sentido del mundo y del hombre.

Ahora bien, en la realización de ese proyecto en el que consiste la vida, el hombre se encuentra atado, y la esencia de su ser, que es su deber ser, es la libertad. Es otro de los aspectos contradictorios de la humana existencia: ser esencialmente libertad y no ser libre porque su vida no le garantiza la libertad. Esa libertad no es la concebida por Comte y el positivismo [26] como progreso dentro del orden, que no es otra cosa que el producto de la regeneración del espíritu que compatibiliza el ejercicio de la "libertad" con la dominación opresiva de la burguesía, sino que ha de entenderse como destrucción de la apariencia por ella creada y como superación de la necesidad; como liberación de la opresión y trascendencia; como cambio constante y como progreso del hombre. Vemos, entonces, que la libertad no la tiene el hombre ya acabada como legado de la naturaleza. La libertad está ubicada en la historia del hombre; en su vida, y como ésta, como proyecto, tiene que hacérsela. Aun, con su vida el hombre se hace su alma y colabora con la creación en la culminación del mundo.[27]

Sin la libertad no existe la dignidad humana, pero como ya lo anotamos se trata de aquella libertad real, inacabada, compleja y encarnada, que se va traduciendo en autodominio. De este modo, el individuo va ganando autonomía para conducir el proceso cotidiano e indefinido de creación de su propia vida, lo que sólo puede lograr si, en tanto, va adquiriendo también consciencia de su propia libertad. Cuando se habla de dignidad, no hacemos más que distinguir al hombre de los demás seres, puesto que esa libertad dignificante convierte al individuo en persona y ésta  tiene una peculiar forma de realización. Esa realización que le es propia al hombre como persona, la hallamos en el universo ético, universo de los valores, en el que la persona trasciende la causalidad. Causalmente, por ejemplo, podemos explicar las necesidades, y teleológicamente podemos comprender los deberes del hombre. Si bien los deberes pertenecen a ese universo ético y no así las necesidades, la valoración ética de la conducta humana, dada su unidad, abarca tanto las necesidades como los deberes. De ahí que no consiga hablarse de comportamiento ético, si no sobreviene un movimiento dirigido teleológicamente.

De suerte, entonces, que en la vida social, el hombre debe poder realizar sus deberes fundamentales y ha también de poder concretar el ejercicio de sus libertades sin que exista impedimento alguno. Pero igualmente debe no impedir la realización de los deberes fundamentales de los demás, ni entorpecer el ejercicio de las libertades de sus congéneres. Es necesario tener en cuenta, que el deber de un sujeto, es siempre correlativo de la facultad de otro, tejiéndose de esta manera una serie de relaciones jurídicas entre los titulares de los deberes y los titulares de las correlativas facultades.  En esto se sustenta el carácter peculiar y esencial de la regulación jurídica. Con notable claridad comenta Del Vecchio al respecto:

“En realidad el Derecho pone siempre frente a frente, por lo menos a dos sujetos; y da normas a ambos, en el sentido de que aquello que es posible por una parte, no es impedible por la otra.

“El valer frente a otros no es un elemento sobrevenido o complementario, sino la misma esencia lógica del Derecho... es una sola determinación jurídica la que asigna, al mismo tiempo, la obligación de uno y la pretensión o exigencia del otro. Se puede decir que este concepto de la bilateralidad es el elemento fundamental y esencial del edificio jurídico”.[28]

Ya aquí se destaca más claramente la importancia que tiene la libertad en la realización social de la persona, libertad sin la que es imposible considerar o conceptuar el Derecho. El Derecho, pues, no tiene sentido si no lo constituye la libertad y, al mismo tiempo, la libertad social sería quimérica sin el Derecho.[29]

No puede confundirse la libertad con la independencia. Estos conceptos no son idénticos. El hombre es esencialmente libre pero no es independiente. La dependencia humana, entonces, no excluye la libertad. Antes bien, la supone como su razón necesaria. Tampoco es posible confundir la dependencia con los condicionamientos cósmicos, naturales (físicos biológicos y psíquicos), históricos y sociológicos de la libertad. En efecto el ser humano no escoge sus condicionamientos sino que tiene que hacerse con ellos.  Los condicionamientos le son dados y configuran su ser y su devenir; pero la voluntad del hombre sí interviene para asumir una dependencia. Es decir, la dependencia es producto de la conducta del hombre y no hay conducta propiamente humana que no se estructure teleológicamente. Estamos, pues, condicionados por el universo estructurado por los citados elementos, universo al cual también pertenecemos, pero encontramos nos encontramos en dependencia de la técnica o de la ética, cuando optamos por algo, en nuestra vida individual y obviamente en la social. El mundo ético, más claramente, el mundo ético-normativo, está constituido por la moral, el derecho, los usos o convencionalismos sociales y la normatividad religiosa. Si tenemos en cuenta que toda norma ética sólo puede estar dirigida a sujetos libres, capaces de cumplir o incumplir sus prescripciones, es fácil comprender que no existe contradicción entre la libertad y la dependencia ética. Recordemos que una de las características de la norma es su obligatoriedad, lo que quiere decir, que liga la voluntad libre a un principio. Por la libertad, precisamente, la no realización de la conducta obligatoria o debida acarrea la respectiva sanción.

El mundo técnico me genera dependencia, cuando libremente decido la realización de un fin para cuya realización tengo la necesidad de utilizar los medios idóneos para alcanzarlo. Los fines de la técnica (que realmente no pueden estar de espaldas a la ética porque todo evento teleológico supone valoración y decisión libre), se refieren al universo de las ciencias, de las artes, de la vida entera, de las actividades pragmáticas, etc.). Entonces, cuando escojo un fin, si quiero alcanzarlo, me hallo en la necesidad (dependencia) de emplear los medios eficaces para ese efecto. En la vida social me encuentre siempre en dependencia ética, es decir, la vida intersubjetiva presupone obligaciones sin las cuales se hace ella imposible y sin las que también se hace imposible mi dinámica o mi realización como ser libre. Desde la perspectiva técnica, tengo la libertad de optar por fines a cada instante, lo que, como vimos, también me genera de pendencias. Ahora bien, ¿cuál será la norma o la pauta o el principio que el hombre pueda considerar prioritario? Al respecto unos afirman que prima la moralidad sobre todo lo demás. Otros consideran que es el Derecho el que lleva la primacía. Otros no dudan en hacer prevalecer sobre los otros, los deberes religiosos. Otros, en fin, le dan mayor rango jerárquico a las reglas técnicas de las ciencias o de las artes, etc. Cuando alguien admite que un principio tiene prioridad, libremente decide inordinarse a la pauta que de él se deriva y libremente también hace entrar en conflicto o desobedece aquellos que se le oponen. Podremos advertir todo lo anterior, cuando con un sentido histórico veamos cómo ha sido la lucha del hombre por la búsqueda de sí mismo.

 El cumplimiento de los deberes y el ejercicio de las libertades, o sea, esa específica y plena realización del hombre como miembro de la sociedad, presupone el respeto y la salvaguarda de la personalidad individual y social, lo que sólo se logra manteniendo incólume la identidad del hombre, identidad estructurada por los ingredientes culturales comunes a todos los miembros de una comunidad. A su vez, el mundo de la cultura es el de la proyección del espíritu que engendra y configura valores, ya individuales, ya sociales, ya puros o ideales, ya históricos o positivos, etc.

Pues bien, la posibilidad de la realización de los deberes fundamentales de cada uno de los miembros de la sociedad, y el ejercicio de sus libertades, posibilidad que pretende hacer eficaz la regulación jurídica, depende del vigor con el que se defiendan los valores individuales y sociales, sin los cuales se aniquilaría la identidad del sujeto.

Por lo tanto, la cultura no es sólo un fin que justifica y enmascara los fines particulares de los dirigentes de la sociedad en la toma de decisiones, sino que debe convertirse en factor que exija como necesaria la dependencia de los actores u operadores jurídicos, para que el Derecho se convierta en el instrumento imprescindible para realizar la justicia que demanda un determinado grupo social.





La lucha del hombre por la búsqueda de sí mismo



La reflexión filosófica en torno del hombre, surge en una época de crisis con la sofística. En éste período se rompe la unidad del pensamiento alcanzado por los cosmólogos, para quienes el ser (arche), es lo que le otorga unidad a lo existente, porque permanece; no es huidizo. La reflexión filosófica de los jónicos, entonces, partía de la naturaleza pero los cosmólogos no se quedaron en una cándida relación con las cosas, sino que inquirieron por el ser.

Con los sofistas se produce el tránsito del pensamiento cosmológico al antropocéntrico, ya que el logos no es el ser, sino el hombre, que como lo expresa Protágoras, es la medida de todas las cosas; pero ese encuentro con lo humano es precario: tiene un marcado carácter individualista, subjetivo y relativista. La necesidad de formar caudillos políticos, requirió ampliar el horizonte de la educación política a un número mayor de individuos, sin embargo, no alcanzó a todos los ciudadanos, sino a una elite caudillista que iría a cumplir la misión histórica de mantener la democracia con base en el consenso y, por lo tanto, en la legitimidad. Esta fue la razón para que se diera el gran desarrollo de la retórica, de la gramática y de la dialéctica, lo que les permitiría a los líderes pronunciar discursos convincentes y oportunos. [30]

La cantidad y la diversidad de aspectos que en Grecia constituyeron lo político, ponen de manifiesto la necesidad de tener al saber enciclopédico como base de la realización humana.[31] De ahí emerge el culto a la individualidad que más tarde encontrará su réplica en el Renacimiento, cuando aparece el Uomo Universale, prototipo ideal del ser autosuficiente que en ese momento requería la construcción de la sociedad burguesa. Los sofistas, apelando a la naturaleza, afirmaron tanto la igualdad como la desigualdad de los hombres.[32]

La llamada Filosofía Clásica Griega efectúa una mayor profundización en la esfera interna del hombre, con el pensamiento de Sócrates, Platón y Aristóteles. En esa profundización se alcanza una dimensión intelectualista del pensamiento desconocida hasta entonces, pero sucumbe la voluntad humana y con ella la libertad. La felicidad se centra en la virtud y ésta, como lo manifiesta Sócrates, es conocimiento. La virtud así intelectualizada, le otorga los perfiles de su dignificación, no propiamente al individuo, sino al ciudadano, con lo que se pierde para el hombre el ser auténtico. Veámoslo más detalladamente.

Sócrates, al profundizar hacia el interior del individuo, halló el alma, cuya esencia la sitúa en la razón, como el centro de la personalidad espiritual y ética del individuo. Concibe como fundamento moral el dominio de la razón sobre las pasiones, o dominio de sí que hace libre al hombre. La libertad, pues, la sitúa Sócrates en la subjetividad del individuo, entendido como persona moral, y la deriva del dominio de sí. [33] De esta suerte, tenemos a Sócrates como moralista que trata de restaurar los valores universales, sin abandonar el campo de la subjetividad descubierto por los sofistas.[34]

Sócrates equilibra la libertad y el respeto por la autoridad del Estado, y no concibe la contraposición de aquella con la ley, la que identifica con el Derecho y considera siempre justa. Los hombres y sus decisiones pueden ser injustos como lo fueron los jueces y la sentencia que lo condenó a muerte, pero en ningún caso la ley.[35]

Platón desciende de una noble estirpe, su familia fue de las más aristocráticas de Atenas y su ilustre linaje lo fue por partida doble.[36] De ahí que con mayor razón su moral fuera fundamentalmente aristocrática y su sistema ético, como el de los demás griegos de la época clásica, se sustentara no sobre la creencia en la libertad del individuo, sino sobre la convicción de que los hombres no pueden ser igualmente tratados porque la naturaleza destina a cada cual a una actividad propia. Era en el mundo antiguo desconocido el principio de la igualdad de todos ante ley, tanto en las instituciones y en las leyes como en el campo de la especulación filosófica. Precisamente, caracteriza la República Platónica el principio de la división de las funciones en el organismo social, división que se realiza en virtud de la predisposición natural de cada individuo o, en estricto sentido, de cada alma, puesto que el hombre es su alma. Esa división del trabajo, base del edificio político, la coloca Platón como un verdadero hecho dominante, de valor económico, social y moral, con amplias repercusiones en la sociología.[37] A partir de aquí Platón va configurando el Estado, como una construcción puramente mental, ya que son raros los aspectos extractados de la vida práctica y los existentes toman un significado puramente dialéctico. Del Estado necesario, su forma más elemental, en el que muy pocos se reúnen para vivir de lo estrictamente necesario, por el aumento de la población y de las necesidades, lo que desarrolla y aumenta sus actividades y exige la división del trabajo, se pasa al Estado Sano, en el que los hombres viven tranquilos y sin preocupación por las leyes y las guerras y al que le atribuía Platón “todas las maravillas de los tiempos de Cronos, o sea, de un Edén como el del Génesis”.[38] El Estado evoluciona hacia el Estado feliz, tercera y última fase de la sociedad política, donde no sólo se alcanza la armonía o la justicia si cada cual hace lo suyo sino que gobiernan los sabios entre quienes debe reinar la más absoluta comunión, estableciéndose un comunismo aristocrático, de elite, que nada tiene que ver con el comunismo de hoy.[39]

Ninguno como Platón atribuye tanta importancia a las funciones pedagógicas del Estado, en el que “cada hombre es educado según la función a la que la naturaleza lo destina: si es alma de bronce es educado según la templanza; si es alma de oro, se le hace aprender a vivir según la prudencia conociendo y practicando las demás virtudes”.[40] Como podemos observar, en el discurso platónico se entremezclan la ética y la política, entre las cuales no hace distinción. De ahí que sea el sentido ético el que anime la concepción de la República perfecta, “inspirada en las ideas órficas y pitagóricas”, la que constituye una unidad “válida en sí misma, existente como simple concepto”.[41]

Lejos está de Platón la justificación filosófica de la creencia en la libertad individual. Ni siquiera cuando abandona en Las Leyes la concepción del Estado sometido al poder personal del gobernante, se le otorga mayor holgura al gobernado.

Aristóteles no se aparta diametralmente de la concepción política de Platón. Sin embargo, el Estagirita es un espíritu positivo, amante de las cosas concretas, no se deja despegar de la tierra para buscar ideales. Para él, tanto la moral como la política tiene por objeto el bien, pero la política lo estudia desde el punto de vista colectivo. Así, pues, el bien político es lo justo. Como puede observarse, ni Platón ni Aristóteles separan la política de la moral. Para él la moral abarca la política, ya que la ley y el orden instituidos en la comunión social para vivir realizando la virtud conforme a la justicia, constituyen el Estado. Esa separación es cosa reciente en la historia del pensamiento humano.[42]

La Phisis es también causa actuante de la formación del Estado que es autárquico, fin de todas las comunidades y el último término del individuo. El Estado existió antes que el hombre individual, así como el plan precede a la obra. El fundador del Estado es considerado por Aristóteles como el creador del más alto de los bienes, por la creación con él de la ley y de la Justicia. Ésta es fenómeno estatal y el Derecho es el criterio de lo justo.

Lejos está la concepción aristotélica de la ley, de tener en cuenta, para su formación y aplicación, la voluntad libre y la condición histórica de los individuos que integran la sociedad, puesto que es la ley natural y no la realidad de la persona “la que le da a la ley positiva su sentido, fundamento y finalidad”.[43]

La felicidad tampoco puede diseñársela el hombre, puesto que la eudemonía, que es la belleza y la perfección del ser en cuanto tal, sólo es posible dentro del Estado. Ni siquiera el placer es el fin de la acción, ya que no es autónomo, pues resulta naturalmente de la acción perfecta que está orientada hacia la virtud, la que es un hábito de moderación que la razón y el saber determinan; un justo medio y un hábito de escogencia, en los que consiste la Justicia General. La Justicia particular la integran la justicia distributiva y la conmutativa, cuyo estudio es para Aristóteles el fundamento del derecho natural.[44]

Pese a la concepción de la unidad estatal como integración armónica de lo múltiple, como unidad hilemórfica, la comunión social, a la que todo hombre se destina por naturaleza, no absorbe ni aniquila las partes, individuos, familias y villas, que conservan cada cual su individualidad propia. De tal suerte que la sociedad, en cuanto más se diferencia, más tiene necesidad de unificarse en torno de un ideal. El filósofo griego concibe el Estado al mismo tiempo como un fin y como un medio. No es posible, pues —de acuerdo con la enseñanza aristotélica— hablar del primado de la libertad, de la variedad o de la descentralización.[45] 


La Justicia es considerada por Aristóteles como virtud y la ley tiene por finalidad educar a los hombres en la virtud, enseñándoles precisamente a hacer justicia. Esta concepción moral de la ley le venda los ojos al estagirita para comprender la situación real de la convivencia y, por consiguiente, para otorgarle al Derecho la función de solucionar las situaciones de conflicto que se le presentan al hombre real.

De otra parte, su condición aristocrática no le permite considerar el trabajo humano como medio de realización propia del hombre, como único fundamento del derecho de propiedad y como instrumento que nos permite ser creativos y conquistar la libertad.[46]

La dimensión aristotélica del hombre político es insuficiente y ahistórica; su antropovisión, la que sólo le permite descubrir valores que permanecen idénticos[47], dista mucho del pluralismo, del relativismo y de la contingencia que caracterizan al hombre hodierno y a su mundo. El mundo cultural no puede concebirse estático ni ya acabado como el de los griegos. En la concepción cultural actual está siempre viva la dimensión histórica y la Filosofía no puede considerarse hoy puramente contemplativa. Más aun la Filosofía Política y, por lo tanto también la Filosofía del Derecho, tienen que tener un arraigo en la realidad; una posibilidad de realización; una vocación hacia su concreción real, hacia la comprensión de la sociedad tal como es y no tal como nosotros queremos que sea.[48]

Las corrientes post-aristotélicas tratan de reivindicar al individuo que es capaz de contraponerse al Estado, pero no alcanza su dignificación como ser libre, porque la dignidad del hombre se disuelve, ya en la arrogancia excéntrica e impúdica de los cínicos, ya en la degradación del hedonismo rampante de los cirenaicos, ya en las fuerzas ciegas e irresistibles del destino en los estoicos, o en el individualismo y no sociabilidad del epicureismo, sin desconocer la importancia que tuvo esta filosofía para la futura construcción, no sólo de la ética utilitaria que pone su acento en la vida real del hombre, sino también de las concepciones ético-jurídicas de índole contractualista. Del tronco socrático se desmembró la escuela cínica de Antístenes y de Diógenes,[49] que pregona un “individualismo materialista y grosero que rebota de renuncia en renuncia, hasta preferir la completa degradación al cumplimiento de un deber”.[50]

Diógenes, repitiendo a los sofistas, concibe una contradicción irremediable entre la ley convencional y la naturaleza, por lo que el sabio sólo debe aceptar la orden que el se da a sí mismo.[51] Con esto, no se alcanza la verdadera libertad ya que el “hombre se reduce al círculo material del propio cuerpo. Diógenes se cierra en el orgullo de ser sólo, de no precisar de ningún hombre, de ninguna cosa”.[52]

Si la corriente de los Cínicos fue intelectualista, la de los Cirenaicos fue hedonista. Por ejemplo, Aristipo de Cirene, fundador de esta escuela, sostiene que el fin último de la vida es el placer, el que debe procurarse con moderación, ya que la razón nunca debe doblegarse ante las groseras seducciones de los sentidos hasta volverse esclava de éstos.[53] Esta escuela le abre el camino al epicureismo, doctrina para la que el hombre debe abstenerse del dolor y procurar el placer. Ésta doctrina ética que nada tiene de grosero,[54] es individualista y pone como ejemplo en la búsqueda del placer al sabio, el que “no debe confundirse con la turba, siendo su deber evitar la política, pues las leyes no precisan impedir que el sabio haga el mal y existen para que él no lo sufra. La concepción ético jurídica de Epicuro es esencialmente negativa y puede ser expresada por la fórmula: neminem laedere”.[55]

En la doctrina de Epicuro encontramos la génesis del contractualismo de corte hobbesiano, ya que aquel al modo de éste, admite que los hombres vivieron en un estado presocial de violencia  hasta el día en que resolvieron reunirse, comprometiéndose al respeto mutuo.[56] La idea del contrato surge del aislamiento del sabio que quiere vivir ignorado y evitar que un hombre le haga mal al otro.[57] El hombre de la concepción epicureísta no hace uso de su libertad para procurar su propia realización, a menos que la realización sea la de llegar a ser sabio para liberarse, para liberarse de las pasiones, ideal individual al que se reduce el del Estado. Son, pues, equivalentes en Epicuro la concepción moral y la política.[58]

La Justicia se cimenta en el criterio de utilidad, de tal modo que lo justo social varía de acuerdo con las variaciones de la utilidad. Una ley que deja de ser útil, pierde la cualidad de ser justa,[59] con lo que se empobrece y se reduce a su mínima expresión el panorama rico y complejo del hombre, que en busca de su dignidad lucha y paulatinamente va construyendo su vida y su libertad.

Los estoicos tienen una visión carente de identidad y cosmopolita del hombre y, además son panteístas, poseen una concepción mecánica del universo, con un finalismo inmanente, pues la divinidad, tal como la conciben, está dentro, no fuera del mundo, y sobre todo existe una solidaridad generalizada y fatal[60] que determina a la razón. En efecto lo racionalmente posible no se escapa del horizonte indefectible del destino. El principio racional de vivir según la virtud, o lo que es lo mismo, vivir de conformidad con la naturaleza, principio con el que identifican la ley natural y la ley moral, no es más que una expresión de Dios, “del alma que rige el universo tornándolo un ser vivo lleno de sabiduría”. De aquí la ética abstencionista que los caracteriza.[61]

Ese curso inexorable del destino no le deja más que hacer al sabio que observar el rumbo de los acontecimientos, dada la descomposición social y la fuerza arrolladora del Imperio. Con los estoicos no aparece el hombre que centra su fortaleza en la libertad creadora y que está dispuesto a obtener a toda costa su tutela. Para esta doctrina todos los hombres son por naturaleza iguales en la hermandad del universo, donde cada uno se considera interiormente libre pero en definitiva no es nadie, porque no puede resistir a la naturaleza, al dictado de su razón que le muestra que es vano oponerse al destino. En esto consiste obrar según la naturaleza, es decir, el Derecho Natural, Derecho que no tiene ninguna significación desde la perspectiva de la libertad y, como lo dijimos, el ser auténtico se pierde en la fuerza arrolladora del destino. 


Roma no tiene una filosofía propia. Los romanos adoptaron y aplicaron en la práctica la Filosofía Griega. Se caracterizan los romanos por el voluntarismo contrastante con el intelectualismo griego; los griegos se ocuparon más de teorizar sobre el Derecho y la Justicia que por la elaboración técnica y comprensión específica de las leyes que efectivamente regulan la vida social. En cambio los romanos se ocuparon del Derecho como voluntad, estructurando lo permitido y lo prohibido dentro de los límites de la utilidad social y no acudiendo a las últimas razones de la obediencia de los preceptos. Concibieron al Derecho como un conjunto de reglas imperativas, producto de la praxis; como institución social duradera en la que se actualiza el pensamiento; como fruto de la experiencia humana concreta.[62]  Sin embargo, no alcanzaron a delinear la dignidad del hombre fundada en la libertad y los valores propios de la persona, por el extremo pragmatismo que los caracteriza, carente de reflexión y elaboración intelectual. Podría más bien afirmarse la importancia de Roma en el desarrollo de la Ciencia del Derecho, precisamente por el énfasis en los aspectos prácticos que hacen posible la regulación de la convivencia humana, como por ejemplo, la solución de los conflictos de las leyes en el espacio y el realce de la ley como fuente primordial del conocimiento jurídico.

Si bien los romanos le rindieron culto al Derecho y al Estado, y los orientaron desde la óptica de una ciencia nueva, distinta de la Ética y de la Política,[63] no crearon teorías que posteriormente llevaran a la práctica, sino que concretaron en sus instituciones las teorías de los griegos, y especularon sobre el Derecho de Gentes y el Derecho Natural, después de la milenaria decantación práctica del Derecho Civil, particularista, formalista y acentuadamente aristocrático.[64]

El Derecho para los Romanos no tuvo el sentido que puede otorgársele desde la libertad de la persona, puesto que primaba la institución práctica sobre la esencialidad del Derecho. Por ejemplo, el Derecho subjetivo, (concretamente el de propiedad) sólo tenía significación en cuanto estuviera dotado de acción, de lo que inferimos el condicionamiento público de los Derechos individuales. Es decir, en Roma la persona se concretaba en el ciudadano, con lo que se excluía la libertad como elemento suyo, esencial y, por lo tanto, ineliminable.

Con el cristianismo cambia la situación de la persona. El cristiano tiene el imperativo de ser auténtico, puesto que Dios acepta al hombre tal cual él es y no al postizo o con máscaras. De suerte que ha de propiciar el hombre el encuentro consigo mismo, y a través de ese encuentro, puede hallar al Señor. No puede encontrar a Dios quien no se acepta a sí mismo tal cual es. Cristo santificó la vida humana, la que debe construir el hombre concretando una serie de virtudes que le otorgan a aquella su verdadero sentido, el sentido ajustado al modelo de Jesús. Entre las más importantes virtudes (en las que se incluyen las teologales), pueden mencionarse las siguientes: fe, esperanza, caridad, humildad, pobreza, mansedumbre, alegría, obediencia, castidad, sacrificio, oración, perdón, compasión, etc. Cristo, pues, santificó los valores  y las virtudes naturales del hombre; santificó la libertad, el trabajo, los padecimientos, el esfuerzo, el amor humano, la vida cotidiana, a la que le otorgó un valor trascendente, de tal modo que  en su actividad cotidiana puede hallar cada individuo la vía de la salvación. Encontramos, con el hecho de Cristo, reivindicada la dignidad de la persona humana fundada en su libertad, instrumento invaluable para optar por los fines sobrenaturales y asumir la Voluntad Divina. El hombre no sólo se hace su vida, sino que concluye la obra de la creación: posee la ciencia y el dominio inagotable de la técnica. El Derecho para el Cristianismo es un instrumento humano de justicia alabado por El Señor.

Durante la Edad Media la Teología asume el control del saber y se destruye la libertad humana en este aspecto. No hay libertad científica, ni artística, ni se reconoce el protagonismo que tiene el hombre para transformar el mundo conforme a sus necesidades. El Derecho Natural deriva de la Ley Eterna, y al positivo se lo reconoce como tal, sólo y en la medida en que esté de acuerdo con el natural. El Derecho es instrumento de justicia, pero al mismo tiempo de la salvación sobrenatural. Se sacrificó la verdad humana; la verdad de las ciencias, por mantener la unidad doctrinal teológica. La teología se ligó a los intereses de los titulares del poder. La inquisición generó verdaderos mártires de la verdad. Fueron muchos, innumerables, los que sucumbieron por sus descubrimientos y por haber pretendido mantener la verdad resultante de las investigaciones científicas.

El pensamiento griego centrado en la phisis, es desplazado por el pensamiento Medieval que pone su acento en el ens creator. La continuidad con la tradición griega se da, entonces, con un importante componente teológico como punto de partida: la relación entre la fe y la razón.[65] De tal suerte que la Filosofía asume lo que han dilucidado los griegos en torno a la phisis para considerar esa problemática esencial. La preocupación ahora es por la naturaleza de Dios y sus relaciones con toda la creación, la que se encuentra dispuesta jerárquicamente, con Dios en la cúspide. El mundo es un mundo simbólico ya que de todo se infiere al Creador, lo que destaca un realismo gnoseológico y muestra que la Filosofía Medieval, tanto como la griega, es una Filosofía del ser.

En relación con el ejercicio del poder eclesiástico, no había diferencia entre la Religión, lo político y lo moral. Los jerarcas de la Iglesia comprendían que era la obligación del poder político la de orientar a la sociedad hacia los fines sobrenaturales señalados por Dios. De esta suerte la religión trascendía el ámbito de lo público y lo moral se incluía en la dimensión misma de la religión. De modo que el Derecho, entendido como el verdadero orden que no puede encontrarse por fuera del orden de la creación y que había inscrito Dios en el corazón del hombre, o bien subsumía la moral, o bien no encontraba diferencia con ésta. Luego tampoco había diferencia entre los bienes jurídicos, políticos, morales y religiosos. Esta unidad es bien característica de la Edad Media, y sin tenerla en cuenta es imposible entender las instituciones de ese período. Así las cosas, el sentido del valor, o del bien, o de la sociedad, o del hombre, no surgía de la intuición, o de la observación, o de la sola experiencia humana. El bien se hallaba definido por la autoridad eclesiástica que era la mediadora entre Dios y los hombres. Ni siquiera había libertad para la creación de valores artísticos. El artesano era el artista que obedecía las órdenes de su Señor. Era considerado un desacato y, por lo tanto, objeto de juzgamiento, el comportamiento de quien osara afirmar el valor de una obra de arte que no reprodujera la concepción de los Jerarcas o de los Señores.[66]

Santo Tomás, dominico de familia lombarda, hace predominar, ya no el orden del corazón sino el de la razón; le retorna, entonces, el poder a la razón, pero ella sólo puede ser utilizada correctamente por la gracia de Dios. La Filosofía Cristiana, tanto en el discípulo de San Alberto Magno, como en los demás pensadores escolásticos, invierte todos los valores sustentados por la filosofía griega.[67] Para Santo Tomás, en quien se equilibran la Filosofía y la Teología, no puede haber incompatibilidad entre fe y razón. Por ello la razón puede y debe moverse libremente sin temor a encontrar nada contrario a la fe, siempre que proceda rectamente. De este modo las verdades filosóficas no son ni contrarias ni indiferentes a la fe aunque sean inaccesibles.[68] La razón del hombre, de todas maneras, es guiada por la razón divina, puesto que la razón es la participación Divina en el hombre y el fundamento del hombre es Dios que está por encima del tiempo. De esta suerte, las ciencias son validadas por la filosofía y ésta debe acudir a la teología, suma orientadora del pensamiento y única poseedora de la verdad. El conocimiento de la verdad, para la escolástica, se había desplazado hacia la dimensión trascendente del hombre: Dios,  en Quien se halla la sabiduría y la vida verdadera  que debe conquistar el hombre.

Santo Tomás de Aquino le otorgó al Derecho un carácter netamente metafísico al considerar que hay principios extrínsecos que nos inclinan tanto al mal como al bien. Al bien nos mueve Dios mediante la ley y nos ayuda con la gracia.[69] La ley es propia de la razón y como tal es regla y medida de los actos, ella procede de “ligar”, es decir, obliga a obrar y se ordena al bien común.[70]

Frente a la teoría descendente del Aquinate, tenemos, entre otras, la ascendente de Guillermo de Ockham[71] que nos muestra “El Nombre de la Rosa”. Esta obra nos presenta un Ockham polémico frente a la autoridad del Papa.

A pesar de que se quiere ver en Ockham un nominalista porque afirma que en la realidad no se da lo universal y parte de hechos históricos que son contingentes, su pensamiento no es liberal, porque no reivindica al individuo, sino comunitarista y decididamente escolástico. Considera la justicia como límite del poder y acepta que el Derecho positivo es superfluo para los justos: es la última ratio como necesidad urgente,[72] de lo que se infiere su concepción esencialista. El sentido del Derecho no se halla sustentado en la libertad individual, puesto que considera que el verdadero Derecho deriva de la voluntad de Dios y se halla contenido en las sagradas Escrituras, en las que encontramos también la última ratio del poder derivado al Papa por Derecho Divino.

El hombre, entonces, en la Edad Media, no tenía conciencia de la significación de su dignidad por ser libre y, por lo tanto, el Derecho no se orientaba desde esa perspectiva. En efecto, sus posibilidades epistemológicas y volitivas se hallaban atadas a la ciencia de las ciencias: la teología.


En el Renacimiento, por lo menos con la línea de pensamiento cientificista, se rescata la libertad que se había perdido, pero se concibe un ideal humano arrogante y soberbio, el “uomo universale”, ante el que se pierde el ser auténtico del hombre real. Asistimos desde otra perspectiva a una pérdida del ser, tan dramática quizás como la que había sucedido durante el dominio de la Teología.

El Renacimiento se considera como término de lo Medieval y como renovación del presente, como progreso histórico mediante la vuelta a lo clásico, como “un momento decisivo en la evolución de la humanidad, un momento de cambio, de auténtica transformación, el alba de la modernidad”.[73] El Estado ya no es el producto de la evolución natural del hombre social en su esencia, sino que es obra de arte gestada en la experiencia del presente, pues se considera, como lo admite Maquiavelo, que una constitución puede hacerse y crearse “partiendo de la observación de las fuerzas y tendencias existentes”.[74] El empeño de éste florentino se enmarca dentro de la no libertaria pero sí noble y patriótica meta proclamada por Dante y Petrarca, por la que todos debían luchar: La búsqueda de una Italia unificada y común.[75]

En el Renacimiento se encarnó el prototipo sobre el cual la modernidad construiría la razón. Pero ese ideal humano, libre, capaz de construirse a si mismo, es en absoluto incapaz de ser solidario y por ello su libertad es una quimera, porque en el ámbito de la pura individualidad, que es imaginario,  toda cualidad se esfuma, todo sendero conduce a la abstracción, porque sólo en la coexistencia hallamos nuestro escenario real y es en esa correlación de mutua solidaridad, donde mancomunadamente construimos nuestra vida y aun nuestra libertad. En otras palabras la libertad la va haciendo el hombre que tiene una identidad y la identidad no deriva de la individualidad sino del grupo social en el que el hombre descubre su yo en los otros y por eso puede hablar de lo “nuestro”, de “nosotros”; de lo que nos une y nos identifica.


Pero no es menos dramática la pérdida del ser con el advenimiento de la Edad Moderna. La soberbia y la arrogancia del “uomo universale” se traslada a la razón, elemento esencial del ser humano, cuyo prototipo es el hombre económico, el burgués. La razón se convierte en el elemento de lucha de la burguesía. La razón se universaliza y hace sucumbir la realidad temporal y espacial inherente al hombre real. El Derecho es el natural que descubre el hombre con la omnipotencia de la razón, con la que se crea también el legislador, omnipotente y sabio y se convierte en fetiche su obra: la Ley en la que se cree se halla depositada la justicia.

La intensificación del comercio, que se había operado desde los albores de la Edad Media, consolidó paulatinamente la importancia económica y social de los comerciantes, quienes al agruparse alrededor de los castillos para protegerse de los asaltos de los nobles caídos en desgracia, dieron origen a las ciudades que se habían perdido. La ciudad se convirtió en morada de la burguesía y en su centro de actividades económicas y políticas.

La defensa de los intereses de la burguesía en ascenso, que requería la protección del monarca, beneficiario a su vez de la actividad comercial, originó un pacto del que son expositores Maquiavelo y Hobbes.

El hombre originariamente bueno del Cristianismo, pero que precisaba ser redimido después de la caída, se torna, en los teóricos del absolutismo, malo por naturaleza, y encuentra su redención no en Cristo sino en el poder absoluto del Estado representado por el Monarca. Vemos en Hobbes cómo la razón individual que le otorga al hombre su propia seguridad, también lo lleva a enajenarse a la voluntad del monarca: El Leviatán asume el papel de Potentia Dei Absoluta.

Al fortalecerse la burguesía, la epistemología teologal que caracteriza la Edad Media, es combatida desde dos polos distintos pero que a la postre se complementan: de una parte, desde la razón que es connatural al hombre, y que por sí misma actúa como su guía sin que requiera el imperio Divino[76] y de otra parte, desde los sentidos que hacen posible el conocimiento humano sin necesidad de la iluminación Divina. El hombre conoce porque tiene sentidos y no porque Dios exista. Así se proyectan como nuevas teorías epistemológicas y materialistas,  el racionalismo y el empirismo.

Para el intelectualismo moderno, cuya paternidad se le atribuye a Descartes, la razón no es puramente teórica, porque conduce al hombre al dominio de la naturaleza, lo que constituye su misión en el mundo. [77]

Esa razón connatural al hombre es, pues, un buen sentido que consiste en el “poder de juzgar bien y distinguir lo verdadero de lo falso”, [78] y que para utilizarse lo mejor posible debe ceñirse al método que comienza con la duda de todo, excepción hecha del sujeto mientras piensa. [79] Esa razón era el arma con la que se combatiría el pasado; era el instrumento crítico del presente a partir del que la burguesía, en el futuro, construiría el mundo nuevo; era el talismán con el que el homo economicus aunaría los intereses de su clase y se apoderaría de la verdad que no poseían sus antepasados. El pasado feudal - absolutista era irracional, y por eso había que poner en duda todo lo que de él proviniera. Para que esto fuera posible, era menester reformar el pensamiento y comenzar a construir sobre un fundamento enteramente propio del hombre moderno. [80] El racionalismo cartesiano es el punto de partida y el sustento de toda la metafísica moderna.

La modernidad filosófica, iniciada con el pensamiento humanista del renacimiento, centra su indagación en el “cogito”, es decir, coloca al conocimiento como el principal problema de la Filosofía, puesto que el propósito del hombre moderno es la liberación de las ataduras con el pasado y la conquista del mundo, lo que no sería posible sin un gran desarrollo de la gnoseología.[81]

¿Podrá valorarse el comportamiento del hombre desde la perspectiva de la razón cartesiana, sin comprometer seriamente la libertad del individuo en su concreta realidad? Creo que a la luz del racionalismo cartesiano no puede estructurarse una noción de Derecho que tenga sentido para la persona real, es decir, el sentido antrópico que no es otro que su dignidad, y por ello, el hombre tiene el apremio de construir su ser, hacerse su vida y su libertad dentro de sus plurales y complejos condicionamientos que le ofrece su contingente temporalidad, teniendo como meta el horizonte infinito del mundo de los valores; del mundo de las posibilidades de perfeccionamiento de su ser, posibilidades que se disuelven en la abstracción del racionalismo cartesiano.

Sin embargo, no puede afirmarse que a la luz del racionalismo, el Derecho es producto abstracto o creación de la razón, porque como lo expresa Descartes, a la razón hay que conducirla metódicamente para que no yerre y pueda descubrir la verdad. La razón, es eminentemente descubridora. Ella, y sólo ella, descubre lo que es el Derecho Natural pero no lo crea. Lo que afirmo de Descartes, puede extenderse para todos aquellos que representan la llamada por algunos, escuela clásica del Derecho Natural. Entre dichos representantes pueden destacarse Grocio, Hobbes, Spinoza, Puffendorf, Locke, Montesquieu, etc. En efecto, para la citada escuela, la razón no crea sino que tan sólo descubre el Derecho Natural. La concepción de una razón creadora, es obra de Kant y de Hegel. Como veremos, para ellos el Derecho sí es generado, o mejor, creado por la razón.

El cientificismo que acusan el racionalismo y el empirismo, se hace extensivo a Kant, quien trascendió esas doctrinas sin tratar de conciliarlas. Este filósofo se propuso explicar la posibilidad de la gnoseología científica, partiendo de la separación entre lo sensible y lo espiritual. De conformidad con esta separación hizo la división de las ciencias. [82]

Para Kant no hay conocimiento alguno anterior a la experiencia, aunque no todos los conocimientos se originan en ella, pero al objeto es preciso atribuirle representaciones generadas por el entendimiento en los conceptos que son  formas a priori. Todo conocimiento, pues, comienza por la experiencia y tiene dos orígenes que proceden de una misma raíz: la sensibilidad y el entendimiento: por la primera los objetos nos son dados y por el segundo concebidos. A la capacidad de recibir representaciones de los objetos, según la manera como ellos nos afectan, la denomina sensibilidad. Mediante ésta los objetos nos son dados y sólo ella nos ofrece intuiciones, pero por el entendimiento es por el que los objetos son pensados y de él surgen los conceptos. [83]

Para Kant, “el derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad”.[84]

El arbitrio en Kant no se confunde con la voluntad: aquel es una facultad individual, determinable por la razón pura o por la inclinación, referida a la acción y no propiamente al fundamento que la determina, mientras que la voluntad, que se presenta como facultad de desear, como legisladora universal que se identifica con la razón práctica, se refiere más propiamente al fundamento de la acción y no tanto a la acción misma.[85]

El Derecho, ligado a la facultad de coaccionar, tiene por objeto la defensa coactiva de la libertad,[86] de aquella libertad del arbitrio de cada uno que puede coexistir con la libertad de todos los demás según una ley universal, porque lo permite la máxima de quien actúa conforme a derecho.[87]

La libertad positiva, si bien es clave de la moral y del derecho, de facto éste se independiza de aquella, de suerte que la constitución de un pueblo deba obedecerse aunque contenga faltas graves, puesto que obedecer la legislación constituye tanto deber jurídico como moral, en vista de que el estado civil es el que pone fin al estado de naturaleza, luego ingresar a aquel y mantenerlo acatando las leyes es un deber moral. Frente a dichas razones para obedecer el Derecho positivo, no hay razones para desobedecerlo. Como el Derecho Natural es un criterio racional del Derecho Positivo, lo que en últimas genera la situación descrita es una asimetría en el contrato social, puesto que “lo que posee sentido ético para el soberano poseerá un valor jurídico para el pueblo”,[88] lo que debería ser al contrario, si no se quiere admitir que el Estado resulte diseñando al hombre, puesto que los valores morales del pueblo no vincularían para nada al soberano.


La situación en que coloca Kant la facultad racional de decisión del hombre en asuntos éticos, no se halla muy lejana de las de  Hobbes y Spinoza. En efecto, sólo hay posibilidad ética y racional para la inordinación, lo que quiere decir que racionalmente al hombre no le queda más remedio que someterse al Estado, colocándose así al orden por encima de la libertad. La libertad individual no tiene connotación ni siquiera en la concepción del contrato social, pues éste es sólo una idea con la que no se justifica el Estado sino se prueba la corrección racional de la juridicidad, pues “el Estado queda suficientemente legitimado desde la necesidad de asegurar lo mío y lo tuyo, sin que sea preciso el consentimiento de los individuos”.[89] Del Idealismo Crítico o Trascendental de Kant, se desprenden el Idealismo Subjetivo de Fichte, el Idealismo Objetivo Schelling,  el Idealismo Objetivo Racional o Absoluto de Hegel, el Voluntarismo y Pesimismo de Schopenhauer y muchas otras corrientes de la Filosofía Moderna y Contemporánea.

Recordemos que los filósofos no habían tenido preocupación por la historia, lo que daba como resultado la concepción de un Derecho universalmente valido. Pues bien, Hegel fue el primero que planteó el problema del Derecho Natural desde la perspectiva histórica, sin embargo, al acentuar el énfasis que se había puesto en la conciencia, llegó a un idealismo más radical, que rompió definitivamente la conexión que pervivía aún en Descartes entre la conciencia y el mundo, eliminando definitivamente al mundo como fuente del conocimiento. Sustituyó la percepción confusa e imperfecta del mundo por la idea autosuficiente y absoluta. La conciencia es capaz de realizar una reflexión perfecta, y todo lo existente se reduce a una manifestación de la idea en el mundo subjetivo, en el objetivo y en el objetivo- subjetivo. Este es el idealismo hegeliano.[90] Sin embargo, Hegel no se desliga de los valores de la filosofía Cristiana, la que se halla presente en su formación: pasó por el seminario y dedicó tiempo al estudio de las Sagradas escrituras, lo que repercute en su obra filosófica. En efecto, traslada a su idea, toda la omnipotencia divina, la encarnación del Hijo del Hombre y la luz que Dios proyecta al mundo. En Hegel se funden en una inseparable unidad Dios y el mundo y  el Logos subsume al objeto.[91] En su "Vida de Jesús", Hegel asimila la razón pura, ilimitada, a la Divinidad. De conformidad con lo expresado por Dilthey y Leisegang,[92] es incuestionable la inspiración de Hegel en las Sagradas Escrituras. Precisamente en el Evangelio de San Juan, halló la dialéctica tal como él la concibió, en la que los contrarios se superan en la síntesis.[93] Así como Hobbes en el Leviatán imita la Potentia Dei Absoluta, Hegel se la otorga a la idea. Esto no quiere decir que Hegel hubiera trasladado a su filosofía las concepciones de Duns Escoto o de Guillermo de Ockham. No hay que olvidar que para la Escolástica el conocimiento de la verdad se había desplazado del hombre a la Divinidad y la realidad en sí no se hallaba propiamente en el mundo del hombre.


Frente los planteamientos kantianos Hegel[94] defiende el principio de la independencia de la razón, el de su suficiencia absoluta y su espontaneidad inmanente. Considera como un principio universal de la filosofía ese rasgo absoluto de la razón. Expresa también, que reducir el intelecto al marco de la experiencia, para que la capacidad de conocer se convierta en razón teorética que por sí misma sólo crea telarañas cerebrales, como sucede con la esotérica filosofía kantiana, es justificar para la ciencia la renuncia al pensamiento especulativo. Además, el aprecio que Kant le tiene a la lógica, lo toma Hegel como claudicación del pensamiento, por cuanto las determinaciones y principios que se denominan lógica, son considerados como afortunados por su acabamiento tan precoz. Agrega Hegel que desde Aristóteles la lógica no ha retrocedido pero tampoco ha avanzado, porque parece ya acabada y completa.

En el proceso creador del Espíritu, Hegel admite como existente la irracionalidad y una determinada refractariedad de la naturaleza con respecto a la razón. En la tentativa del pensamiento por imprimirle su sello al mundo y por objetivarse en la civilización, cae en errores, a través de los cuales realiza el orden social y es cuando la razón se convierte en realidad objetiva, o sea, en espíritu. El espíritu se revela así, como la objetivación de la razón en el orden social.


La idea, que es el sujeto del proceso mundial; lo absoluto, deviene dialécticamente a través de contradicciones. Ella, es primeramente en sí, o sea que representa un reino de verdades abstractas; en otro momento, la idea es fuera de sí; constituye el mundo de la exteriorización como naturaleza en las formas tempo-espaciales; y en un tercer momento la idea es en sí y para sí, es decir, se vuelve hacia sí misma y se convierte en espíritu, en el que comienza un nuevo proceso, en el que se torna a sí mismo espíritu subjetivo, espíritu objetivo y espíritu absoluto. Estos, a su vez, respectivamente representan las formas siguientes: El espíritu subjetivo se expresa en alma (antropología: relaciones del alma con el clima, estaciones del año, día y noche, en sus aspectos de alternación, raza, nación, forma de vida, rasgos familiares, edades de la vida, sexo, etc.), conciencia (la fenomenología o gnoseología: sentimiento, conciencia percepción, entendimiento, razón. Paralela a la lógica o metafísica: el ser, la esencia, el concepto) y razón (la psicología: inteligencia, voluntad, moralidad). El espíritu objetivo se presenta en las formas del derecho, la moralidad y la eticidad o las costumbres, cuya sustancia es: Espíritu natural (la familia). En su desunión y apariencia (la sociedad civil). En cuanto libertad universal y objetiva, en la libre autonomía de la voluntad individual (el Estado, espíritu real y orgánico: de un pueblo; de los espíritus nacionales; en la historia universal como Espíritu Universal del mundo). Y por último, cuando el espíritu ha llegado a las más altas cumbres de lo absoluto, se expresa en las formas del arte, que tienen tres estadios: como arte simbólico (oriental); como arte clásico (griego) y como arte romántico (cristiano). En la religión, que evoluciona en tres etapas: Natural (la china, la india la budista, etc.); de la individualidad espiritual o del arte (judía, griega, romana) y la absoluta o de la interiorización del espíritu o revelación interior de Dios (la Cristiana). Y en la filosofía. En estas formas el espíritu alcanza una conciliación consigo mismo, dándose una perfecta identidad entre el sujeto y el objeto. Cada una de estas tres formas en las que se expresa el espíritu absoluto, se suceden dialécticamente, de manera que el arte y la religión son precedentes, como tesis y antítesis, de la filosofía (síntesis) que de ellas deviene. La relación que media entre estos tres términos, es análoga a la que se da entre intuición, representación y concepto. [95]

El espíritu objetivo se expresa fundamentalmente en el derecho que es la existencia del querer libre; libertad exteriorizada o existencia externa de la libertad.[96] Para Hegel el querer del hombre es eminentemente libre en cuanto tal, ya que efectúa una identidad entre el querer y la libertad.[97]

Pese a la concreción histórica que le otorga al pensamiento, la libertad en Hegel pierde la directriz que debiera darle al proceso mundial, con lo que cercena el sentido que desde ella, y teniendo al hombre real como sujeto y motor de la historia, debe otorgársele al Derecho y al Estado. Con el idealismo hegeliano se pierde absolutamente el ser auténtico por cuyo encuentro han venido luchando los filósofos.

La Escuela Histórica del derecho trata de rescatar la realidad del hombre, concibiendo a su vez al derecho situado en el marco histórico del espacio y del tiempo, pero sucumbe la dignidad de la persona, porque se halla o se la concibe huérfana de valores y carente de perspectivas trascendentes, lo que sucedió también con las concepciones éticas del utilitarismo moderno. Savigny, uno de los creadores de esta escuela, situó el derecho en la historia al sostener que es un producto del espíritu del pueblo que evoluciona y se transforma sin cesar y se expresa directamente en la costumbre. El estado concreta la costumbre en la ley que es un espejo del derecho que emana del espíritu popular. Si bien el material u objeto de la ciencia del derecho es empírico, no quiere decir que la ciencia lo elabore empíricamente. La elaboración de la ciencia es racional, lógica y sistemática. Por ello, esta escuela, en la interpretación centra su atención en considerar al ordenamiento jurídico como una totalidad sistemáticamente estructurada. La ley no expresa directamente el Derecho sino lo refleja, y como el Derecho es el espíritu del pueblo, en la medida en que cambia la sociedad lo hace también la ley.

Las corrientes, que como la escuela histórica críticamente reaccionaron contra el racionalismo abstracto, omnipotente y ahistórico que caracteriza al burgués, olvidan al ser auténtico. El materialismo, todo, incluso el dialéctico, entierra la dignidad de la persona con el condicionamiento ciego de los elementos materiales que explican la convivencia (factores económicos, sociológicos, psíquicos, biológicos, etc.).


Para Marx, el proceso de desanejanación del hombre no puede ser obra más que de la realidad y no del conocimiento absoluto del espíritu filosofante que deja subsistir la auto enajenación real del hombre como algo situado más allá de ella misma. El verdadero proceso de la supresión de esa auto enajenación es obra de la historia en curso; es decir, obra de la propia realización práctica del hombre. Para el logro de la verdadera realización del hombre es necesario que las condiciones para ello se encuentren preestablecidas en la historia real, acaeciendo en el tiempo. Es preciso que el acaecimiento material encierre ya en germen los elementos de esa supresión de la auto enajenación, lo que quiere decir que es preciso que las condiciones de la autoenajenacion sean, así mismo en cuanto tales, las condiciones de la propia realización del hombre. De aquí se desprende la concepción materialista de la historia como eclosión de la libertad humana. Marx le señala como tarea a la historia, después de haber desaparecido el más allá de la verdad, establecer la verdad de la vida presente. De aquí se desprende que la función del conocimiento teórico consiste en ser crítica inmediata, y "en aclarar en el mundo de la actividad práctica del hombre, los elementos que motivan la autoenajenacion humana, los que en sí encierran, al mismo tiempo, las condiciones de su supresión". La auto enajenación, o sea la contradicción de la realidad y la autorrealización, o sea la tarea correspondiente y contraria del establecimiento del Estado verdadero y racional, son naturalmente conexas: el estado actual de la realidad no puede aparecer como defecto fundamental, sino porque aparece como defecto de la verdadera determinación del hombre, lo que pone de relieve la necesidad de un esclarecimiento antropológico, es decir, de los caracteres fundamentales del hombre. Esta necesidad pone en claro la necesidad interna por la cual la contradicción de la realidad existente, llevada a su más alto grado, avanza hacia su solución. Esta necesidad histórica es enunciada por los hechos y dilucidada por Marx en el capital, "que es el sujeto del proceso, como lo es, en Hegel, el Espíritu". [98]

La Historia de la sociedad ha sido hasta ahora la historia de la lucha de clases que se ha venido desarrollando dialécticamente, desarrollo en el que lo real, lo fundamental, son las condiciones materiales de vida de los hombres. Por eso el Derecho para Marx no tiene sentido desde la libertad, porque fatalmente refleja las condiciones materiales de existencia y, además, Derecho y Estado desaparecerán con el advenimiento de la relaciones de coordinación en la etapa comunista. La libertad y la metafísica, ausentes en el materialismo dialéctico, se habían venido eliminando desde el historicismo[99] hasta desaparecer por completo con el positivismo.

Puede decirse que el positivismo (con otros movimientos tradicionalistas) se yergue como reacción contra el liberalismo francés y le da una dirección a la razón, al reducir el mundo a una dimensión fáctica dominada por las ciencias.[100] De tal suerte que desarrolla e incorpora las concepciones empiristas, ofreciéndonos otra manera de concebir la evolución de la razón, esta vez encadenada a la ciencia y a lo fáctico. Para esta doctrina,[101] las ciencias se clasifican de acuerdo con su generalidad decreciente y su dificultad creciente, originando una concreción del espíritu en la ciencia positiva, la única al verdadero alcance del hombre. Dada la jerarquía que de las ciencias efectuó Comte, la sociología asumió el papel que en la Edad Media le correspondía a la Teología. De otra parte, todo conocimiento científico se funda en datos que pueden ser observados, y en un sistema de ciencias positivas que constituyen la única filosofía a nuestro alcance. El positivismo, pues, es otra teoría cientificista que reduce la realidad a un único aspecto, y empobrece el mundo del hombre a una disciplina especial: química, física, matemática, etc.,[102] y con él, el hombre tiene apenas una forma de aproximarse a la realidad: la ciencia.[103] Por esto, la subjetividad, abstracción o vuelo de nuestra imaginación sobre lo puramente objetivo, constituye una imperfección que no nos permite descubrir la racionalidad del mundo real o mundo objetivo o de la facticidad social. Este mundo objetivo comteano es aplastante, asfixiante, no le otorga ningún margen a la libertad, ni por lo tanto a la iniciativa personal.

Con el positivismo, como el hombre no piensa más allá de lo dado y su inteligencia es hemipléjica porque la sectoriza la ciencia, el hombre termina en robot, y así encontrará su propia destrucción. En vez de vida, el ser humano robotizado buscará, por comodidad, su aniquilación.[104]


Como es de advertir, para Comte no puede existir la libertad en la que se funda la dignidad del hombre ni, por lo tanto, los derechos subjetivos. Es dramáticamente vertical el confinamiento de lo humano en los hechos sociales, objetos propios de la ciencia de las ciencias: la sociología.


Como una variante del racionalismo y como sustituto de la dialéctica, Karl Popper[105] propone su método de la tentativa o del ensayo y el error, el que, dice, utilizan los organismos vivos en el proceso de adaptación. Esta forma de concebir el método tiene marcado influjo utilitarista y pragmatista: utilitarista, porque los seres vivos se apartan del sufrimiento para perseguir el placer y adaptarse de esa manera al medio, así como los científicos se apartarían de una teoría que encontraran problemática para ensayar otra con mejor suceso. Y pragmatista, porque identifica la teoría con las consecuencias prácticas que de ella puedan derivarse.


La ausencia del sentido de libertad de nuestro tiempo, no obedece propiamente a la absoluta falta de construcciones teóricas que en el siglo de las luces no se hubieran aferrado al individualismo político, puesto que entre diversos pensadores, por ejemplo, ya una gran mujer parisina, Anne Louise Germaine Necker de Staël-Holstein, popularmente conocida como Madame de Staël,[106] la autora más leída en Francia durante el año 2000, quien representa un espíritu abierto, pero al mismo tiempo crítico de la modernidad, había defendido la libertad “desde una perspectiva que trasciende el individualismo exagerado de los que sólo buscan provecho inmediato atendiendo únicamente sus propios intereses”, pero igualmente, con una consciencia clara había reconocido que “es posible conciliar los intereses individuales y los de la comunidad”.[107] Ella fue la “más importante crítica y eficaz opositora” de Napoleón. Sus reflexiones “sentaron las bases del trabajo posterior de fundamentación del liberalismo doctrinario efectuado por Benjamín Constant de Rebecque, (...)  François Guizot y el propio Tocqueville”.[108] Con un sentido muy diferente al que le otorgó Madame de Staël,[109] la libertad que concebimos, que tememos y no hemos sido capaces de construir los colombianos, nos ha llevado a formar una sociedad Hobbesiana, en la que el poder no se ejerce en nombre de la Nación sino de una determinada facción tribal. No hemos construido el Estado-Nación que salvaguarde la identidad, tal vez porque no tenemos identidad: somos un grupo de individuos que vivimos en un territorio, en guerra permanente por el poder desde que obtuvimos la emancipación de la Corona Española, pero no somos una nación y, por lo tanto, tampoco sabemos quienes somos, ni por mucho tiempo seremos capaces de construir nuestra identidad. Si no sabemos quienes somos, mucho menos vamos a tener conciencia de nuestra libertad real, es decir, de la libertad posible en las circunstancias de la Nación, Nación que como lo dije, no hemos sido capaces de construir. La historia ya nos mostró cómo un pueblo se convierte en Nación. En vez de buscar mecanismos de legitimación del poder, que hagan posible la construcción del Estado-Nación y que le otorguen validez integral (no la llamada formal) a la ley, nos hemos desgastado en justificar el poder instituido (espurio, no nacional) mediante el Derecho, a través de las concepciones positivistas y jusnaturalistas.

Vemos, entonces, que Madame de Staël reaccionó desde una perspectiva no positivista, contra la radicalización individualista del racionalismo. Nosotros, sin embargo, seguimos apostándole al contrato social en el que hemos apoyado la sociabilidad económica, política y cultural, cuando ese paradigma ha venido atravesando un período de gran turbulencia que afecta tanto su operatividad como sus presupuestos y que está precipitando un cambio de paradigma.[110] Esa crisis del contractualismo se centra en el predominio de los sistemas de exclusión, que son tan radicales, que quienes tienen el carácter formal de ciudadanos son excluidos de la sociedad civil y arrojados a su “estado de naturaleza” que consiste en una ansiedad permanente por el presente y futuro, un desgobierno y un caos en los actos más simples de la coexistencia.[111] La crisis se manifiesta también en el carácter puramente metafórico del interés general, en los fascismos sociales que prevalecen dentro de nosotros, en el clientelismo ligado al carácter elitista del sistema político que ha debilitado al Estado, el levantamiento contra el Estado de diversos movimientos guerrilleros, el surgimiento del narcotráfico, la debilidad, politización y no autonomía de la Administración de Justicia, la corrupción de las instituciones políticas, etc.[112] Dentro de este panorama desaparece por completo el interés por la suerte del hombre.

Contemporáneamente, encontramos también reacciones contra el racionalismo, abanderadas por filosofías de carácter empirista y pragmatista, por los existencialismos y por diversas corrientes idealistas, que como la fenomenología, disuelven la reflexión filosófica en arquetipos puros de las esencias ideales, cercanas más a las matemáticas que a la problemática real del ser indigente del hombre. Es el caso de Schreier, quien desarrolla una teoría del Derecho como objeto ideal, en la que acuña ingredientes de la Teoría Pura del Derecho y de la Fenomenología, como discípulo que fue tanto de Kelsen como de Husserl. Reducido el derecho a objeto puramente lógico, se le otorga un carácter puramente formal del que la realidad desaparece y con ella también sucumbe el hombre.

Un movimiento idealista, de corte neokantiano, lo constituye la escuela de Marburgo, la que rechaza el psicologismo y la metafísica del neocriticismo. Le dio un nuevo desarrollo al método trascendental y centró el objeto de la filosofía en la pura lógica. De este modo convierte lo real en un efecto del pensamiento.[113]


La Fenomenología, si bien le otorga importancia al fenómeno, al efectuar la reducción eidética, se orienta hacia ingredientes puramente ideales. Este movimiento acusa gran influencia sobre quienes han reducido el Derecho a valor, como  los pensadores de la escuela sudoccidental alemana, más precisamente, escuela de Baden, quienes consideran la filosofía, no como teoría del conocimiento científico, sino como ciencia crítica de los valores, y se orientan hacia un realismo que reconoce al deber ser o valor, no como producto de la razón, sino como ente autónomo, como categoría formal del preferir, y los integrantes de la escuela fenomenológica, para quienes los valores son esencias materiales. Los primeros desarrollan una teoría formal del valor, en cambio los segundos adhieren a una teoría material del valor.[114]

Se ha criticado tanto a la escuela de Baden como a la Marburgo por su panlogismo, y por sus consecuencias idealistas que rechazan toda realidad trascendente. La teoría de los valores no funda los valores en el ser, ni le asigna a la vida el supremo valor, “siendo todos los valores señalados por Rickert no más que posibilidades de la existencia humana”.[115] La dimensión puramente idealista de esas filosofías, erradica la realidad viviente del hombre, a la que ha de apuntar el pensamiento si pretende ir al rescate del ser.

Con un mayor acercamiento a la vida del hombre, algunos autores replantearon el concepto de cultura y llegaron a concebir la esfera de los objetos culturales, uno de los cuales es el Derecho. Tal es el caso, por ejemplo, de Carlos Cossio y de Luis Recasens Siches.

Otros movimientos pretenden la búsqueda del ser en el mundo natural, olvidando que el hombre, si bien está condicionado por la naturaleza, también pertenece al mundo de la cultura. Pertenecen a dichos movimientos, quienes consideran que el derecho es un objeto físico, biológico, psíquico, etc.

Hay también algunos que expresan que el Derecho es un hecho empírico de otra índole, pero lo que hace la normatividad en todos los casos (y por ende la Constitución) es simplemente reflejarlo. Para estas concepciones empiristas, el orden social se deriva del factor o del hecho al que también se reduce el Derecho.

Las concepciones positivistas de carácter empírico conciben el Derecho como factum, ya histórico, bien de orden interno como hecho psicológico, ya de orden externo como objeto físico o como hecho sociológico.[116] .  A la luz de dichas concepciones no existe la libertad, porque lo significativo es el desarrollo de los hechos y no los fines que se proponga o no alcanzar el hombre. El ser humano está absolutamente determinado por lo fáctico y en esa absoluta determinación no cabe la libertad ni la dignidad humana ni los valores. Lo mejor que puede hacer el hombre es aceptar incondicionalmente el o los hechos que lo subyugan, porque quiéralo o no, a la postre terminarán imponiéndosele. Pese a la expulsión de la libertad en las teorías empiristas del Derecho, no pueden desconocerse los hechos si se le quiere dar un toque de realidad a lo jurídico. Una concepción realista del Derecho no puede partir y agotarse en la consideración de un orden ideal de la convivencia.

Con las filosofías del ser y de la existencia, culmina la filosofía contemporánea y se asiste a la fractura de los valores que se había iniciando con Descartes. La forma de pensamiento existencialista surgió con Kierkegaard y entre los más destacados exponentes podemos citar, entre otros a: Heidegger, Jaspers, Abbagnano, Sartre, Simone de Beauvoir, Lavelle, Le Senne, Nédoncelle, Camus, Merleau-Ponty, Marcel,[117]  Gonzalo Arango, Fernando González, etc. La filosofía de la existencia se tornó en la más popular por abarcar casi todos los ámbitos de la cultura y de la conducta humana.

Puede decirse que no hay una sola filosofía existencial sino tantos existencialismos cuantos filósofos existencialistas, puesto que no se trata de un sistema filosófico. Sin embargo, por los rasgos comunes que tienen todos ellos, podría decirse con Lenz,

“que para el existencialismo «el hombre es un ser limitado temporalmente, cuyo comportamiento en el mundo consiste en «curar de» sí mismo, curarse del mundo y procurar por sus semejantes; un ser arrojado, fortuito, desamparado, sin esperazas, libre, angustiado, culpable, al que hay que comprender desde la nada y desde su ser con la relación a la muerte, a la vez que desde sí mismo; un ser totalmente orientado hacia sí, un ser que responde a su trágica existencia con un «sí» heroico»”.[118]


La autenticidad no es compatible con las formas de convivencia cotidiana, aunque es posible la comunicación pero dentro de un número reducido de personas, puesto que el ser-sí-mismo, sólo tiene realidad con otro ser-sí-mismo que no se halla en los grandes conglomerados sociales. Ahora bien, para algunos como Lavelle, la soledad se tiene como una actitud primaria del hombre pensante, por ello el pensamiento existencial denota ser antisocial en una dimensión colectiva de la existencia humana. Como el existencialismo asume la vida social como “existencia inauténtica”, valora peyorativamente o como inauténtico al Derecho, es decir, sólo aplicable a la sociedad de masas, y considera que sus normas son muertas y mecánicas.[119]

En la actualidad podemos distinguir, entre otras, las siguientes cinco tendencias que, al abordar el problema de establecer lo que es el derecho, obedecen a las respectivas proyecciones que le han querido dar a la Filosofía Jurídica: A) Concepciones normativistas B) Teorías postmodernas. C) Concepciones autoritarias. D) Teorías consensualistas. E)  Concepciones institucionalistas.


A) Concepciones normativistas


A partir de las reflexiones de Wittgenstein, el lenguaje sustituye al objeto de la filosofía. Desde él encontramos al ser pensante y sus propias limitaciones. Pero no se penetra en el hombre y el ser auténtico se pierde en los juegos del lenguaje, en los que quien se expresa no tiene entidad sustancial, porque sus palabras pueden no decir o expresar lo que quiere decir, ni su personalidad trasciende la asunción del significado. Así se va perdiendo toda representación, toda la sustancia o esencia del hombre y del mundo y vuelve a perderse el ser auténtico en formas y sentidos lingüísticos. El derecho se reduce a expresión lingüística; a proposición configuradora de una de tantas reglas con sentido ya abstracto, ya ideal o ya factual.

No puede reducirse el derecho sólo a norma o a lenguaje normativo o a lo decible, porque la vida entera, aunque indecible, no puede desecharse si quiere otorgársele al Derecho el sentido propio desde la perspectiva de la libertad. En efecto, recordemos que la libertad se origina, o se gesta, o se hace, en la vida, en esa realidad, la única realidad, en la que se concreta el hombre histórico, o sea, el hombre real. Y la libertad se torna Derecho, o adquiere carácter decible como tal en la Ley, cuando hay alguien con autoridad jurisdiccional, que en cada caso, concrete la ley acomodándola a la solución justa que se ha tomado conforme al sentido de la libertad y de los valores que se encarnan en la comunidad, lo que a fortiori demanda la existencia de mecanismos eficaces de impedimento de conductas que conculquen o atenten contra esa libertad o esos valores. Es por esto que en Colombia no existe el Derecho así concebido desde la perspectiva de la libertad.

El orden jurídico para Kelsen[120] es un sistema de normas jurídicas, sistema u orden que lo forma la pluralidad normativa cuando su validez, como fundamento último, se atribuye a una norma única, que es la norma fundamental, de la cual deriva su validez cualquier norma que pertenezca al orden que constituye dicha norma fundamental.

La validez de una norma jurídica es de carácter normativo y dinámico. A diferencia de las morales o de Derecho Natural, la norma jurídica no vale por su contenido que puede ser cualquiera, sino porque fue creada según reglas determinadas y de acuerdo con un método específico. Es decir que fue puesta o instituida como lo indica una norma de carácter superior. Por ello, el Derecho vale sólo como Derecho positivo.

En última instancia, la validez de cualquier norma reposa en la Norma Fundamental, que en el Orden jurídico es la Regla Fundamental de acuerdo con la cual son producidas las normas de ese orden. Ella instaura la situación de hecho fundamental de la producción jurídica. Es el punto de partida de un procedimiento y tiene un carácter esencialmente formal y dinámico.

Como fácilmente puede colegirse de lo anterior, el concepto de derecho para Kelsen no adquiere sentido desde la óptica de la libertad individual. Según él, la libertad podría tener consideración desde una perspectiva metafísica, de la que, entre otras, Kelsen despoja a la Ciencia Jurídica. Tampoco hay lugar a construcción alguna de orden cultural.


B) Teorías postmodernas


Con las concepciones posmodernas de Lyotard y Rorty pierde su sustancia el yo y por lo tanto, también, la identidad que es el fundamento de la libertad. Se pierde la conciencia de la libertad porque quedamos arrojados a la absoluta indeterminación, pero cuando pretendemos volcarnos al mundo nos hallamos absolutamente determinados por las leyes del mercado. En efecto, no tiene sentido lo que queremos expresar, porque sólo se entiende expresado lo que los destinatarios están dispuestos a comprar. Sólo es válido el sentido que le otorgan los destinatarios al mensaje, de acuerdo con el respectivo juego del que tal vez estemos nosotros ausentes. Luego, el imperativo está determinado por el recipiendario de la orden, no encontramos en el mundo social deberes heterónomos y ni siquiera valores que demanden tutela. Es la absoluta crisis y pérdida del ser.

Hoy, con la influencia del neopositivismo, se abre camino la metaética que se reduce a un examen del lenguaje y para la cual no existen problemas éticos sino planteamientos inadecuados. Si no existe problema, tampoco hay lugar para la metafísica, ya que el saber se limita a lo cotidiano; no se piensa en proyectos sino en trayectos.

Rorty establece una dicotomía entre lo público y lo privado como planos o sectores inconmensurables, de tal suerte que al público no puede trascender la autoconciencia de la libertad individual, ni, por lo tanto, el Derecho puede tener sentido desde la perspectiva de esa libertad.

C) Concepciones autoritarias


Una de las concepciones autoritarias contemporáneas la ofrece Carl Schmitt, quien nació en Plettenburg en 1888. Sus doctrinas sobre el Derecho y el Estado fueron adoptadas por el nacionalsocialismo alemán como bases ideológicas. Las tesis de Schmitt identifican el poder con el orden, frente al caos que denota el pluralismo y el exceso de racionalidad del liberalismo. De ahí que deseche el normativismo y opte por fundar el Estado en la decisión política. De esta suerte, el Estado no se funda en el Derecho, sino que el Derecho procede del Estado, el que se constituye en virtud de la distinción entre las categorías “amigo” y “enemigo” que determinan toda la vida política. Las decisiones proceden de la voluntad de la comunidad, la que no es una cosa distinta al Estado. Aquella se articula con éste jerárquicamente en diversos órdenes, formando una pirámide en cuya cúspide se encuentra el caudillo que representa la voluntad general.[121] Como puede observarse, Schmitt no excluye el conflicto al concebir la actividad del poder político, pues el conflicto es inherente a la condición humana, y en esa consideración justifica la soberanía absoluta del Estado.[122]

Es fácil colegir que la libertad de la persona no nutre el sentido del Derecho en esta concepción autoritaria de Schmitt, y que en ella tampoco hay cabida para la identidad cultural que singulariza al individuo en su concreción histórica.

D) Teorías consensualistas.


Pese a la crisis evidente del pacto social en Colombia, hoy se le sigue apostando a las tesis consensualistas, tal vez por el influjo, tanto de la teoría procedimentalista de la justicia de John Rawls que se apoya en el contrato, como también, de la escuela de Frankfurt, concretamente de Habermas, quien desarrolla el modelo discursivo con el que apoya la legitimidad del consenso en el principio argumentativo. El consenso, al que se refieren tanto autores modernos como contemporáneos, es un elemento en el que se funda el poder político. Desde esta perspectiva, que en la actualidad comparte Hannah Arendt, se reconoce el sentido político del pluralismo, que con la libertad y el propio consenso conforman condiciones de la vida del hombre. Arendt justifica la violencia cuando el poder está amenazado, mientras que el poder no requiere justificación alguna, puesto que lo político no puede prescindir del poder. De donde se infiere que el Derecho tiene su fundamento en el poder cuando éste surge del consenso. El poder es inherente a la vida social del hombre y, por lo tanto, no destruye la libertad. Sin embargo, cuando no hay consenso en torno del poder, toma cuerpo la protesta civil o la guerra. De esta suerte, el conflicto surge cuando se desnaturaliza el poder.

Estas teorías buscan en el consenso la destrucción del conflicto, lo que enfrenta la dinámica política con la propia vida del hombre, de la que no es posible erradicar el conflicto porque hace parte de su estructura.

E) Concepciones Institucionalistas.


Las concepciones institucionalistas no reducen el Derecho a un solo factor, y tratan de asumirlo desde una perspectiva real. Para dichas concepciones el Ordenamiento Jurídico no se identifica con el sistema lógico normativo y el orden social no deriva de dicho sistema jurídico positivo de normas. Prima la realidad sobre la formalidad, sin embargo los hechos no tienen por sí mismos sentido jurídico, así como las normas en sí mismas no constituyen el Derecho. El Derecho es Institución. Los caracteres propios del Ordenamiento Jurídico como Institución, varían de un autor a otro. Son las más representativas entre nosotros,  la de Hauriou, la de Santi Romano y la de Miguel Reale. La teoría institucionalista de Santi Romano llega al extremo de asumir como jurídicas las organizaciones criminales, ya que lo antijurídico, para él, sólo es relativo y se deriva de la contradicción de cualquier organización con la estatal.

Las concepciones culturalistas, particularmente me refiero a la de Miguel Reale, constituyen un buen esfuerzo por el rescate del ser. En efecto, el filósofo brasileño parte de la consideración del hombre como el valor fuente de los demás valores, pero los valores humanos en la sociedad adquieren relevancia para el derecho en la medida en la que están incluido en la racionalidad del legislador, lo que supone que el criterio teleológico de las autoridades que tienen el poder legislativo, expresen indefectiblemente los reales valores sociales. Es una concepción ingenua de la voluntad del legislador, pues en América Latina, sobre todo, somos testigos de la corrupción política de los legisladores, los que siempre buscan satisfacer los intereses económicos de su facción política, perdiéndose de este modo el ser que pretendía constituirse en el valor fuente de todos los valores.



Hay que establecer una relación entre los valores y los hechos tal como suceden en la realidad y el sentido normativo, sentido desligado de la realidad a través de la racionalidad del legislador en la concepción culturalista. Esa conexión entre los valores sociales verdaderamente aceptados, los hechos tal como se dan en la realidad y la exigencia jurídica conforme a esos hechos y valores, sólo puede dejársela al juez, quien a través de la interpretación (con la que en todos los casos integra el ordenamiento jurídico) le da el sentido de la libertad que requiere la comunidad para la realización de la persona, o sea para hacer posible la vida digna del individuo en la sociedad.

La concepción culturalista, como ya lo expresamos, sin duda alguna, es un buen intento del pensamiento del profesor brasileño por la búsqueda del ser, de es prototipo humano, valor fuente de valores, que es el hombre integral y no el ciudadano. Sin embargo Reale considera que es el que tiene autoridad el que diseña los fines del hombre en la sociedad cuando por su función crea la ley, puesto que ésta tiene la finalidad, es decir, el valor o el sentido que le imprime el Legislador e indica el marco de los deberes y de las facultades del ciudadano.

El Culturalismo busca también consolidar la identidad, pero Miguel Reale (el padre de esa corriente que tuvo su génesis en el Brasil), convierte los ingredientes culturales de identidad, en disculpa para las decisiones autoritarias del titular del poder, al que sitúa por encima del Derecho. Para que el sentido del derecho lo constituya la libertad real que le confiere dignidad a la persona, es preciso otorgarle fuerza jurídica a los valores que se va construyendo el hombre con su propia vida en las diferentes dimensiones de su coexistencia.

Para que la libertad, y los valores de la persona, sean los que efectivamente le otorgan sentido al Derecho, es menester convertir a ella y a ellos, en elementos estructurantes de todas las fuentes formales necesarias e insustituibles del conocimiento jurídico en todos los casos. Esas fuentes del conocimiento jurídico, en la familia a la que pertenece nuestro derecho, son: La ley (en sentido amplio), la costumbre y los principios generales del derecho.

De las teorías sobre la interpretación, la del derecho libre propugna por la independencia del juez frente a la ley. Postula que los jueces deben ser independientes de la obligación de ajustar sus fallos a las leyes y considera que deben estar facultados para fundarlos en su propio criterio de justicia. De tal suerte, se considera la existencia de sentencias de acuerdo con la ley y de sentencias contra la ley, siendo éstas últimas las que constituyen el aspecto fuerte de su doctrina.


Pues bien, yo considero que la Escuela del Derecho Libre es la que permite de mejor forma otorgarle al Derecho en su concreción el sentido de la libertad. Tiene el problema de abrir una insondable y peligrosa brecha al subjetivismo absoluto. Para que esto no suceda, es menester corregir esta teoría con los siguientes aspectos.

La Fuente del Conocimiento Jurídico mediante la cual se concretan las correspondientes consecuencias de derecho (deberes y facultades), se construye o se determina y se interpreta tanto en el plano de las ciencias como de la Filosofía, ya que no es sólo objeto de una Doctrina de la Ciencia que se reduzca sólo a una teoría del lenguaje.

El Juez debe poseer creatividad y tener conciencia de que todo caso es una situación nueva, inesperada e incierta que no puede ser manejada con los criterios utilizados para situaciones viejas. Por ello debe admitir los hechos tal como se presenten sin distorsionarlos con sus prejuicios, y para ello, debe proceder a adoptar cada vez la Fuente del Conocimiento pertinente que se constituya en el marco donde tiene sentido la razón que demanda dicho caso.

El marco referencial o teórico o dimensión de credibilidad que le otorga sentido a todo razonamiento en la concreción del Derecho y, también, elemento insustituible en la argumentación jurídica, es la Justicia desde la consideración de la libertad, tal como ha sido construida por la respectiva sociedad en el desarrollo de su vida comunitaria, extracomunitaria y política, sin que por extraña o absurda que parezca, pueda el juez discutir,  si el producto de la investigación histórico-antropológica, la única que por ser objetiva debe revelar ese plano, es adecuado o inadecuando, malo o lo bueno, verdadero o lo falso. El Juez actúa, pues, desde esa determinada perspectiva o punto de vista, sólo en el cual tiene sentido su razón, puesto que  tiene la convicción o ha valorado el principio constitutivo de ese marco, como el de más alto rango, de tal modo que con sus actos no distorsiona la realidad, ni destruye la identidad de las personas sometidas a su jurisdicción. En otras palabras, el Juez no puede trasladar al plano de lo público su léxico privado y debe, por lo tanto, en ese sentido, buscar la dependencia o subordinación de su criterio juzgador, a los valores socialmente aceptados por la comunidad donde actúa y a la que pertenecen los sujetos cuya conducta debe juzgar o cuyo caso debe resolver. De este modo, el hombre real se halla por encima del Derecho y el Juez, sería el óptimo titular del poder, porque es capaz de proponerse fines conforme su creencia en la Justicia y en los demás valores efectivamente vividos por la comunidad concreta, valores que le otorgan el sentido verdadero a la ley. Por lo tanto, aplicar la ley no podría ser cosa distinta que adecuar la normatividad a la solución justa del caso conforme al paradigma de la libertad admitido en una determinada comunidad, puesto que la perspectiva del sujeto, es decir, su fe o motivo del actuar (desde donde adquiere también importancia indagar, qué es lo que me lleva a ser justo y no sólo el contenido de lo justo), guía la decisión de lo que es justo en el caso concreto  y obviamente precede al juicio de valoración normativa del hecho (Tipicidad o adecuación de la norma al hecho); es decir, la decisión justa precede a la búsqueda de la normatividad que haga posible singularizar el criterio de dicha decisión. Si no hay norma aplicable, es decir, norma que satisfaga dicho criterio de justicia que con el caso subjudice conforma una unidad inseparable, es preciso acudir a los procedimientos de integración, y si el citado criterio no damnifica ni la libertad individual ni la identidad del correspondiente grupo social, se tendrá como Principio General del Derecho aplicable al caso. Por lo tanto, es el Derecho Objetivo el que se adecua al hecho calificado desde la perspectiva del valor de la libertad que dignifica al hombre en su vida social, sin la cual la justicia no existe, y no a la inversa.

Si el Juez obra de ese modo, la libertad verdaderamente es la que se va haciendo el hombre histórico que tiene conciencia de su identidad, y se cumple, como lo dije al comienzo, lo que sin alcanzarlo el Culturalismo pretende: Realizar el Derecho para que se realice también la sociedad como comunidad concreta, la cual no se reduce a un conglomerado fortuito de individuos, sino que es un orden de cooperación y de coexistencia, una comunión de fines, con los cuales es menester que se concilien fines libertarios irrenunciables del hombre como persona, o sea, como ente que tiene consciencia de ser el autor de sus acciones, de valer como centro axiológico autónomo, lo que sólo será posible, como lo expresa el padre del culturalismo, con igual reconocimiento de la personalidad ajena.[123] 

La opción que yo encuentro para el rescate del ser,  perspectiva futura de la Filosofía del Derecho, es hacer depender el sentido de lo jurídico de los valores sociales; de aquellos valores reales que han sido encarnados por la sociedad y cuya tutela se demanda en todas sus manifestaciones, pero con la condición de extraer el sentido de los valores, tal como se producen en la vida social, sentido que debe ser el que trascienda cuando pretenda desentrañarse el significado del lenguaje jurídico o significado proposicional, por uno cualquiera de los actores u operadores jurídicos, para los propósitos propios, subsecuentes a la necesidad de interpretación jurídica. Con el mismo sentido y desde otra óptica puedo expresar lo anterior diciendo que hoy en día se busca la legitimación de lo político desde la identidad determinada por ingredientes culturales, ingredientes que es preciso extraer en su verdadero sentido de la realidad y no dejarlos sometidos, en su validez o sentido, sólo a la racionalización del titular del poder como meros pretextos de las decisiones políticas, sino que es necesario asumirlos como elementos que estructuran los Principios Generales del Derecho, Principios que indudablemente están por encima de la ley. De este modo, la identidad establecida por factores extrínsecos y de valor intrínseco por su legitimidad, no pierde su dimensión real. La identidad así entendida, se yergue como base de la libertad, ya que no podemos hablar de ésta sin consideración a nuestro propio “yo” situado en un tiempo y en un espacio determinados. De este modo, el hombre, en la medida en la que construye su vida real y va también encontrando su identidad, se coloca por encima de la ley, pues su ser, su verdadero ser que es fundamentalmente cultural, es la Fuente de los Principios a los cuales debe ajustarse la totalidad de lo jurídico. Se establece de este modo una estrecha  y equilibrada relación entre lo individual y lo social, pues la identidad individual está determinada por lo social, y sólo  verdaderamente existe la identidad en la conciencia individual de ese “yo” real. Se comprende, entonces, que sólo así se tiene autoconciencia de la libertad y, surge en su verdadero sentido el Derecho, el que con otros medios disponibles en la sociedad, hace posible el encuentro del hombre; del ser auténtico consigo mismo. Esta es la perspectiva que le corresponde hoy a la Filosofía del Derecho.




[1] HEIDEGGER, Martín. Qué es eso de Filosofía? Trad. de Adolfo P. Carpio. Sur, Buenos Aires, 1960, Págs. 48, 49 y 50.
[2] ARISTÓTELES. Metafísica. Trad. de Lila Segura. 3ª edición, VIII, W. M. Jackson, México, 1968, Pág. 8
[3]  LYOTARD, Jean François. Por qué filosofar? Ed. Altaya: grandes obras del pensamiento., Barcelona, 1994, Págs. 164 Y 163.
[4] MARÍAS, Julián.   Historia de la filosofía.  Op Cit. Pág. 12
[5] LYOTARD, Págs. 79 a 99.
[6] Ibíd.. Pág. 81.
[7] HEIDEGGER, Op. Cit. Pág. 41
[8] LYOTARD, Op. Cit. Págs. 163 y 164.
[9] Cf. BERGER, Peter L. y LUCKMAN, Thomas.   La construcción social de la realidad.   Amorrortu, Buenos Aires, 1972, Págs. 67 a 73.
[10] Cf. PACI, Enzo.   O significado do homen em Marx e em Husserl.  IBF, SF. São Paulo, Págs.  11, 12, 13, 15 y 16.
[11] Cf. MANHEIM, Karl.  Ideología y utopía.   Introducción a la sociología del conocimiento.   Trad. de Eloy Terrón, 2ª Ed. Aguilar, Madrid, 1966, Pág.. 46
[12] Cf. MATURANA, Humberto y VARELA, Francisco.  El Árbol del Conocimiento: Las bases biológicas del conocimiento humano. Ed. Debate, Madrid, 1990, Pág. 36.
[13]  MORIN, Edgar. El Método: II La vida de la Vida. Ed. Cátedra, Salamanca, 1993, Pág. 137.
[14] Ibíd.. Pág. 209.
[15]  ORTEGA. Op. Cit. Págs. 187 y 188
[16] LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofía del Derecho. Bosch, Barcelona, 1975, Pág. 267
[17] Ibíd.
[18]  RECASENS SICHES, Luis.   Tratado general de filosofía del derecho.   5ª edición, Ed. Porrúa S.A. México, 1975, Pág.. 73.  Sobre el mismo tema ver también a: LEGAZ Y LACAMBRA, Luis.   Filosofía del derecho.   4ª edición, Ed. Bosch, Barcelona, 1975, Pág.. 267. Ver también a Luypen, Op. Cit. Pág.. 273.
[19] RECASENS, Op. Cit. Págs. 76 y 77
[20] Op. Cit. Págs. 189, 190 y 191
[21] RORTY. Ironía, Contingencia y Solidaridad. Op. Cit. Pág 98
[22] Cf. LUYPEN. Op. Cit. Pág.. 252
[23] Op. Cit. Pág.. 209
[24] TEILHARD DE CHARDIN, Pierre. El medio divino. Alianza - Taurus, Madrid, 1984, Pág. 17.
[25] Cf. RECASENS. Op. Cit. Págs. 76 y 77
[26] STRENGER, Irineu.   Marxismo e positivismo.   IBF. SF São Paulo, Págs. 67, 68 y 69.
[27] TEILHARD DE CHARDIN, Op. Cit. Pág. 35.
[28] DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofía del Derecho. Bosch, Barcelona, 1974, Págs. 334 y 335.
[29] Legaz y Lacambra, con miras a la configuración jurídica de la impersonalidad de la libertad, identifica Derecho y libertad de la vida social, la que dice se entiende en una triple proyección que se estructura de igual modo que la persona: “libertad desde las instituciones de la vida social; libertad hacia los valores de la vida coexistente; libertad asegurada en los amplios linderos de las relaciones que sean compatibles con la coexistencia común misma”. Op Cit. Pág. 284.
[30] Cf. JÄEGER, Werner.   Paideia.   Los ideales de la cultura griega.   Trad.   de Joaquín Xirau y Wenceslao Roces.  FCE  México, 1967.Ibíd.. Págs. 266, 267 y 287
[31] Cf. Ibíd. Págs. 268 y 272
[32] BETEGÓN, Jerónimo y otros. Lecciones de Teoría del Derecho. McGraw-Hill, Madrid, 1998, Págs 37, 38 y 39.
[33] WELZEL, Hans. Introducción a la Filosofía del Derecho: Derecho Natural y Justicia Material, Trad. De Felipe González Vicén, Aguilar, Madrid, 1971, Págs. 13 y 14.
[34] REALE, Miguel. Obras políticas: 1ª fase – 1931/1937 – .Tomo I. Editora Universidade de Brasilia, Brasilia, 1983,Págs. 89 y 90.
[35] PLATÓN. Diálogos. Porrúa, México, 1998, Págs. 27, 28 y 29.
[36] VASALLO, Ángel. Estudio preliminar. In: PLATÓN: Diálogos socráticos. Clásicos Vol. 2 W. M. Jackson Editores, México, 1968, Pág. IX.
[37] REALE, Obras Políticas. Op. Cit. Pág. 93
[38] Ibíd. Pág. 96
[39] Miguel Reale dice que “el comunismo de Platón es lo opuesto del comunismo moderno. Marx y Lenín pregonan el comunismo como una necesidad ineludible de la economía para posibilitar el progresivo aumento de la producción. Platón, al contrario, quiere el comunismo en las dos clases superiores por motivos exclusivamente éticos y con la finalidad, entre otras de regularizar la producción según la templanza, pues la finalidad del Estado es esencialmente la educación para la virtud. El socialismo se construye sobre la idea de igualdad; La República se basa en la diferenciación de las virtudes”. Ibíd. Pág. 98
[40] Ibíd..
[41] Ibíd.. Pág. 99
[42] Ibíd. Pág. 103
[43] Ibíd.
[44] REALE, Obras Políticas. Op. Cit. Págs. 103 y 104.
[45] Ibíd.. Págs. 107 y 108
[46] Al respecto considera Miguel Reale que Aristóteles paga tributo a su tiempo, dejándose dominar por la polis, justificando la esclavitud y relegando el trabajo a un plano inferior. El es un aristócrata, como aristocrática fue la sociedad griega, la cual explotó la esclavitud y despreció el trabajo que consideraba como una pena, esfuerzo o sacrificio. Agrega que es en el trabajo donde nos tornamos creadores, y es creando que el hombre se diferencia de sus semejantes. Solamente quien tiene consciencia de ser algo distinto en el seno de la comunión social es libre y no abdica de su libertad. Ibíd.. Pág. 112
[47] Ibíd..
[48] Ibíd..Pags. 113 y 114
[49] A Antístenes y a Diógenes los califica Reale como “los maestros de mucha gente que pregona la disolución de las leyes sociales y éticas como una gran novedad impuesta por los triunfos de la ciencia contemporánea”. Ibíd.. Pág. 112
[50] Ibíd.. Págs. 115 y 116
[51] Horizontes. Op. Cit. Págs. 34 y 35
[52] Obras Políticas. Op. Cit. Págs.116 y 117
[53] REALE, Horizontes. Op. Cit. Págs. 33 y 34.
[54] Op. Cit. Pág. 118
[55] Ibíd. Pág. 119
[56] Ibíd. Pág. 120
[57] Ibíd.
[58] Al respecto sostiene Reale que “la felicidad es hecha de una combinación prudente de placeres; en Política, la sociedad resulta de una combinación de voluntades individuales, esto es, como fruto de un pacto social”. Horizontes. Op. Cit. Pág. 36
[59] Cf. Ibíd.
[60] Reale, Obras Políticas. Op. Cit. Pág. 121
[61] Ibíd..
[62] REALE, Horizontes. Op. Cit. Pág. 45 y 46
[63] Ibíd. Pág. 46
[64] Ibíd. Pág. 51
[65] “Credo ut intelligans”, es un lema que la Escolástica, a través de San Anselmo, adoptó de San Agustín. Sobre el particular es también común en ese período este otro principio: “fides quearens intellectum”.
[66] Cf. DUBY, Georges. Arte y Sociedad en la Edad Media. Taurus, Madrid, 1998.
[67] Ibíd..
[68] Cf. HIRSCHBERGER, Op. Cit. Págs. 376 a 421
[69]Principium autem exterius movens ad bonum est Deus, qui et nos instruit per legem, et iuvat per gratiam”. DE AQUINO, Santo Tomás. Suma Teológica.  Tomo VI, Tratado de la ley. Biblioteca de autores cristianos, Madrid, 1956. 1-2- q.90 intr. Pág. 34.
[70] Ibíd. 1-2- q.90 a.1 y a.2 Págs. 35, 36, 37 y 38
[71] Guillermo de Ockham, (1300 o 1295-1349 o 1350) Franciscano, alejado de la orden franciscana, aun de la obediencia la que pone más al servicio de Luis de Baviera, contra quien el Papa Juan XXII, desde Avignon inició un enfrentamiento áspero, inútil y negativo. Este aspecto es básico para explicar la laicización de la Universidad, laicización que es realización plena del cristianismo, ya que la cristiandad está en este mundo y debe ocuparse de cosas seculares. Cf.. RODRÍGUEZ SANTIDRIÁN, Pedro. Estudio Preliminar. In: OCKHAM, Guillermo de. Sobre el gobierno tiránico del Papa. Tecnos, Madrid, 1992.
[72] Sobre el Gobierno tiránico del Papa. Ibíd. Págs. 33 y 35
[73] BOUZA ÁLVAREZ, Fernando de Jesús. Prólogo. In: BURCKHARDT, Jacobo. La Cultura del Renacimiento en Italia. Akal, Madrid, 1992. Págs. 37 y 38
[74] BURCKHARDT, Op. Cit. Pág. 105. Este autor expresa sobre el autor del Príncipe: “no obstante, entre todos los que afirmaban ser capaces de construir un estado, Maquiavelo es, sin comparación, el más grande, pues siempre concibe las fuerzas disponibles como vivas y activas, sopesando las alternativas amplia y acertadamente y no buscando ni engañar a los otros ni a sí mismo. No hay así en él rastro de vanidad ni de ostentación, y además éste no escribe para el público, sino para las autoridades y príncipes o los amigos”. Pág. 106
[75] Ibíd. Pág. 138
[76] VÉLEZ RODRÍGUEZ, Ricardo.   Liberalismo y conservatismo en América Latina.   Ed. Universidades Simón Bolívar, Libre de Pereira, y de Medellín, Bogotá, 1978, Pág.. 87
[77]   Cf. Ibíd.. Pág.. 88
[78]   DESCARTES, René.   Discurso del método.   In: Obras escogidas.   Trad. de Ezequiel Olaso y Tomás Zwank.   Ed. Suramericana, Buenos Aires, 1967, Pág.. 135
[79]   Ibíd.. Págs. 149 y 315
[80]   Ibíd.. Págs. 216 a 217
[81] Ibid.
[82] Cf.  KANT, Manuel.  Crítica de la razón pura.  Porrúa, México, 1977.
[83]Cf. KANT, Manuel.  Crítica de la razón pura.  Porrúa, México, 1977, Págs. 27 a 42
[84] KANT, Immanuel. La metafísica de las costumbres. Colección Grandes obras del pensamiento. Ed. Altaya. Trad. Adela Cortina Orts. Barcelona, 1993. Pág. 39
[85] CORTINA ORTS, Adela. Estudio Preliminar. In: KANT, Ibíd. Pág. XXXI.
[86] Ibíd. Pág. 40
[87] Ibíd. Pág. 39.
[88] Ibíd. Págs. XXXI, XXXII, XXXVII, XL, XLVI, XLVIII y LXIV.
[89] Ibíd. Pág. LXII
[90] Cf.  HESSEN, J.  Teoría del conocimiento. Op. Cit.
[91]  Cf. HIRSCHBERGER, Johannes. Historia de la Filosofía. Herder, Barcelona, 1976, T. II, Pág. 262
[92] Cf. HIRSCHBERGER. Op. Cit. Pág. 262
[93] Ibid.
[94] Cf. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Ciencia de la Lógica. Buenos Aires, 1982
[95] Cf. Ibid, Págs. 9 y SS. Ver también: LEFEBVRE, Henri. Lógica Formal y Lógica Dialéctica. S XXI, México, 1984. HIRSCHBERGER, Op. Cit. MARIAS, Op. Cit. VÉLEZ CORREA, Op. Cit.
[96] HEGEL, Jorge Guillermo Federico. Filosofía del Derecho. Claridad, Buenos Aires, 1968, Pág. 69
[97] Ibid. Pág. 73
[98] Ibid. Págs. 33 y 34
[99] Recordemos que para esta corriente el Derecho es un hecho empírico-histórico. Es el espíritu del pueblo que tiene concreción histórica y se manifiesta directamente en la costumbre, siendo la ley apenas su reflejo.
[100] CASSIRER, Ernst.   El problema del conocimiento. (de la muerte de Hegel a nuestros días).   Trad. de Wenceslao Roces  FCE., México, 1948, Págs. 17, 18 y 19
[101] Cf. LINS, Iván.  Augusto Comte e a filosofía das ciências. São Paulo. SF IBF. Págs. 312 a 317
[102]   Cf.  KOSIK, Karel, Op. Cit. Pág.. 257
[103] Cf. COMTE, Augusto.  Discurso sobre el espíritu positivo. Trad. de Julián Marías.  Alianza Editorial, S.A., Madrid, 1980, Pág. 40
[104] FROMM, Op. Cit. Págs. 328 a 247
[105] POPPER, Karl. O racionalismo na política. Trad. de María Conceição Côrte Real. Editora Universidade de Brasilia, 1981, (cuadernos UNB) Págs. 25 y SS.                               
[106] VÉLEZ RODRÍGUEZ, Ricardo. MADAME DE STAËL E OS PRIMÓRDIOS DO LIBERALISMO DOUTRINÁRIO.
[107] Ibíd.
[108] Ibíd.
[109] Ibíd.
[110] SOUSA SANTOS, Boaventura de y GARCÍA VILLEGAS, Mauricio. Colombia: el revés del contrato social de la modernidad. In SOUSA SANTOS, Boaventura y otro. El Caleidoscopio de la justicia en Colombia. Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2001. Pág. 19
[111] Ibíd. Págs. 24 y 25
[112] Ibíd. Págs. 38, 44, 58, 64, 307 y 308
[113] VÉLEZ CORREA, Jaime. Op. Cit. Pág. 217
[114] MANTILLA PINEDA, Op. Cit. Pág. 79
[115] VÉLEZ CORREA, Op. Cit Pág. 222
[116] KAUFMANN, Arthur y otros. El pensamiento jurídico contemporáneo. Debate, Madrid, 1992, Pág. 117
[117] LEGAZ Y LACAMBRA, Op. Cit. Pág. 171
[118] Ibíd. Pág. 339
[119] Ibíd. Págs. 172 a 175.
[120] Cf. KELSEN, Hans.  La teoría pura del derecho. Nacional, México, 1979, Págs. 135 a 223 y Teoría pura del derecho. EUDEBA, Buenos Aires, 1977, Págs. 94 a 200.
[121] FERRATER MORA, José. Diccionario de Filosofía. Tomo IV, Ariel, Barcelona, 1994, Págs. 3196 y 3197.
[122] Ibíd. Pág. 3179
[123] REALE, Miguel, Filosofía, Op. Cit. Págs. 701 y 702

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